[2]처분청이 행정처분 이후에 추가한 새로운 사유를 보태어 처분 당시의 흠을 치유시킬 수 있는지 여부(소극)

[2]행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 당해 처분청이 처분 이후에 추가한 새로운 사유를 보태어 처분 당시의 흠을 치유시킬 수는 없다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

아래 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4호증, 을 제6호증의 1, 4의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있다.

가. 원고들은 로패스합동법률사무소라는 상호로 변호사사무소를 경영하고 있었는데, 2000. 12.경 변호사 박채규 법률사무소를 경영하면서 최영두를 고용하고 있던 사업주인 박채규로부터 개인 사정으로 인하여 법률사무소를 폐쇄하게 되었으니 기존에 자신이 수임한 사건들을 원고들이 인계받아 처리하여 달라는 부탁을 받고, 박채규와 사이에 2001. 2. 1.까지 박채규의 수임 사건들을 전부 인계받기로 약정하였다.

나. 박채규는 2001. 2. 6. 창원지방변호사회 회장에게 최영두가 같은 해 1. 31.자로 사임한 것으로 신고함과 아울러 같은 해 2. 13. 피고에게 고용보험법(이하 '법'이라 한다) 제16조 제2항 , 구 고용보험법시행령(2000. 12. 30. 대통령령 제17090호로 개전되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제19조 제2 , 6항 , 같은법시행규칙(이하 '시행규칙'이라 한다) 제27조의2 의 각 규정에 따라 최영두가 직장폐쇄 예정으로 인하여 권고사직하였으나, 원고들 경영의 법률사무소에 재취업을 알선할 계획이라는 내용의 고용보험재취업알선계획신고를 하였다.

다. 한편, 원고 김동구는 2001. 2. 17. 창원지방변호사회 회장에게 최영두를 원고들 경영의 변호사사무소의 직원으로 채용하였음을 신고함과 아울러 같은 해 4. 7. 피고에게 법 제16조 제2항 , 시행령 제19조 제2 , 6항 , 시행규칙 제27조의3 의 각 규정에 따라 최영두에 대한 채용장려금의 지급신청을 하였으나, 피고는 같은 해 5. 15. 원고들에 대하여 시행규칙 제27조의2 는 재취업알선계획을 재취업알선대상근로자의 이직예정일 전일까지 신고하도록 규정하고 있는데, 최영두에 대한 재취업알선계획을 신고할 의무가 있는 박채규가 최영두의 이직일인 같은 해 1. 31.이 지난 같은 해 2. 13. 피고에게 재취업알선계획신고를 하였다는 이유로 원고들의 위 채용장려금지급신청을 거부하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

라. 원고들과 박채규가 각각 운영하는 법률사무소는 모두 법 소정의 고용보험이 적용되는 사업장으로서 원고들과 박채규는 위 각 사업장을 각각 경영하는 사업주들이고, 최영두는 법 제2조 제1호 소정의 피보험자이며, 원고들은 최영두를 채용하기 전후의 각 3월간 고용조정으로 근로자를 이직시키지 아니한 사업주이다.

2. 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

원고들은, 시행규칙 제27조의2 의 규정에 위반하여 최영두에 대한 재취업알선계획신고를 최영두의 이직일 이후에 신고하였을 뿐 그 외에는 법 소정의 적법한 요건과 절차에 따라 법 소정의 피보험자인 최영두를 채용하였으므로, 법 소정의 채용장려금을 피고로부터 지급받을 권리가 있는 사업주인데, 시행규칙 제27조의2 는 재취업알선계획신고서를 재취업알선대상 근로자의 이직예정일의 전일까지 소재지 관할직업안정기관의 장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 당해 근로자를 채용하는 사업주가 아닌 자로서 제3자인 재취업알선계획을 신고하고자 하는 사업주로 하여금 재취업알선계획신고를 하도록 규정하고 있어 그 사업주가 언제 재취업알선계획신고를 하는지 여부에 따라 법률관계가 불안정해 질 뿐만 아니라 법과 시행령의 아무런 위임 없이 재취업알선계획신고의 시기를 제한하고 있으므로, 헌법상 보장된 국민의 재산권을 침해하고, 행정입법권의 한계를 일탈한 위헌무효의 규정으로서 위 규정을 근거로 피고가 원고들의 위 채용장려금지급신청을 거부하는 내용의 이 사건 처분을 한 것은 위법하다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 먼저 시행규칙 제27조의2 는 재취업알선계획신고서를 재취업알선대상 근로자의 이직예정일의 전일까지 제출하여야만 고용안정이라는 법의 입법목적을 달성할 수 있는 점, 또한 그와 같은 규정이 없다면 사업주의 알선만으로 충분한 시행령 제19조 제2항 의 규정에 의하여 고용조정으로 이직된 근로자를 채용할 것이어서 직업안정기관의 알선으로 고용조정으로 이직된 근로자를 채용하는 경우를 규정한 법 제16조 제1항 이 사문화될 것이 분명한 점, 시행규칙 제27조의2 는 채용장려금제도의 시행을 위한 기술적·세부적인 사항을 규정하고 있는 집행명령의 성격을 가지고 있으므로 법과 시행령의 수권이 필요하지 않는 점 등에 비추어 보면, 시행규칙 제27조의2 는 헌법과 법 및 시행령에 위반되어 위헌무효의 규정으로 볼 수 없고, 다음으로 최영두는 박채규 법률사무소에서 스스로 사직한 후 원고들의 법률사무소로 자기 사정에 의하여 전직하였으므로, 고용조정에 의한 이직으로 볼 수 없어 법 소정의 채용장려금지급대상이 될 수 없다고 주장한다.

나. 관계 법령

법 제2조(정의) 제1호 는 '피보험자'라 함은 제9조 제1항 · 제2항 , 제10조 제1항 및 제10조의2 제1항 · 제2항 의 규정에 의하여 보험에 가입된 근로자를 말한다고 규정하고, 제2호 는 '이직'이라 함은 피보험자와 사업주간의 고용관계가 종료하게 되는 것을 말한다고 규정하며, 제16조(고용조정의 지원) 제1항 은 노동부장관은 경기의 변동, 산업구조의 변화 등에 따른 사업규모의 축소, 사업의 폐지 또는 전환으로 인하여 고용조정이 불가피하게 된 사업주가 근로자에 대한 휴업, 직업전환에 필요한 직업능력개발훈련, 인력의 재배치 등의 실시 기타 근로자의 고용안정을 위한 조치를 취하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 사업주에 대하여 필요한 지원을 할 수 있다고 규정하고, 제2항 은 노동부장관은 제1항 의 고용조정으로 인하여 이직된 근로자를 고용하는 등 고용이 불안정하게 된 근로자의 고용안정을 위한 조치를 취하는 사업주에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 필요한 지원을 할 수 있다고 규정하며, 시행령 제19조(채용장려금) 제2항 본문은 고용조정이 불가피하게 된 사업주가 그 사유와 재취업알선 대상자 등을 기재한 재취업알선계획을 노동부장관에게 신고하고 그 계획에 따라 피보험자인 근로자의 재취업을 알선하는 경우 당해 근로자를 이직된 날부터 30일 이내에 피보험자로 채용하는 사업주로서 채용전후의 각 3월간 고용조정으로 근로자를 이직시키지 아니하는 사업주에 대하여는 제1항 의 규정에 불구하고 채용장려금을 지급한다고 규정하고, 제6항 은 채용장려금의 신청 및 지급에 관하여 필요한 사항은 노동부령으로 정한다고 규정하며, 시행규칙 제27조의2 (재취업알선계획의 신고) 전문은 시행령 제19조 제2항 의 규정에 의하여 재취업알선계획을 신고하고자 하는 사업주는 [별지] 제30호의2 서식의 재취업알선계획신고서를 재취업알선대상 근로자의 이직예정일의 전일까지 소재지 관할직업안정기관의 장에게 제출하여야 한다고 규정하고, 제27조의3 (채용장려금의 신청)은 시행령 제19조 제6항 의 규정에 의하여 채용장려금을 지급받고자 하는 사업주는 별지 제30호의3 서식의 채용장려금신청서에 신규채용한 피보험자에게 지급한 월별 임금대장 사본 1부, 근로계약서 사본 1부, 제25조 의 규정에 의한 직업소개를 받아 근로자를 채용한 경우에는 이를 증명하는 서류 1부를 첨부하여 이직자를 채용한 날이 속하는 달의 다음달부터 매월 단위로 소재지 관할직업안정기관의 장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있다.

다. 판 단

먼저, 시행규칙 제27조의2 가 헌법과 법 및 시행령에 위반된 위헌무효의 규정인지 여부에 관하여 보건대, 위 1.의 사실에 관계 법령의 규정 내용을 종합하면, 시행령 제19조 제1 , 2항 소정의 채용장려금의 지원 등의 혜택을 받을 수 있는 사업주는 경기의 변동, 산업구조의 변화 등에 따른 사업규모의 축소, 사업의 폐지 또는 전환으로 인하여 고용조정되어 이직된 근로자를 고용하는 등 고용이 불안정하게 된 근로자의 고용안정을 위한 조치를 취하여야 하고, 고용조정이 불가피하게 된 사업주가 그 사유와 재취업알선 대상자 등을 기재한 재취업알선계획을 노동부장관에게 신고하고 그 계획에 따라 피보험자인 근로자의 재취업을 알선하는 경우 당해 근로자를 이직된 날부터 30일 이내에 피보험자로 채용하여야 하며, 채용 전후의 각 3월간 고용조정으로 근로자를 이직시키지 아니하는 사업주이기만 하면 될 뿐 재취업알선계획의 신고시기에 대하여 특별한 제한규정을 두지 않고 있으나, 한편 시행령 제19조 제6항 에 따라 제정된 노동부령인 시행규칙 제27조의2 전문은 채용장려금의 신청 및 지급에 관하여 필요한 사항만을 정하도록 되어 있음에도 불구하고 시행령 제19조 제2항 의 규정에 의하여 재취업알선계획을 신고하고자 하는 사업주로 하여금 재취업알선계획신고서를 재취업알선대상 근로자의 이직예정일의 전일까지 소재지 관할직업안정기관의 장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있어 채용장려금신청의 전제가 되는 재취업알선계획의 신고를 아무런 근거 없이 재취업알선대상 근로자의 이직예정일의 전일까지로 제한하고 있는데, 이는 국민의 채용장려금을 지원받을 권리를 제한하는 규정으로서 법률이나 적어도 대통령령으로 유보된 입법사항에 해당됨에도 그 한계를 일탈하여 노동부령으로 제정되었을 뿐만 아니라 그 신고를 채용장려금의 지원혜택을 받을 수 있는 사업주가 아닌 근로자를 이직시키는 사업주에게만 맡겨두어 채용장려금의 지원 여부가 채용장려금신청자가 아닌 제3자가 언제 재취업알선계획신고를 하였는지 여부에 따라 좌우되게 함으로써 채용장려금의 지원을 둘러싼 법률관계의 불안정을 초래하고 있다고 봄이 상당하다. 따라서 시행규칙 제27조의2 전문의 규정은 국민의 재산권 보장과 위임의 한계를 넘어선 행정입법으로서 헌법 제23조 제1항 , 제37조 제2항 , 제95조 , 법 제16조 제1 , 2항 , 시행령 제19조 제1 , 2항 의 각 규정에 위반되어 위헌무효라고 봄이 상당하므로, 시행규칙 제27조의2 의 전문의 규정에 위반됨을 전제로 하는 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.

다음으로 최영두가 스스로 사직한 후 원고들의 법률사무소로 전직하였으므로, 고용조정에 의한 이직으로 볼 수 없어 법 소정의 채용장려금지급대상이 되지 않는지 여부에 관하여 보건대, 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 당해 처분청이 처분 이후에 추가한 새로운 사유를 보태어 처분 당시의 흠을 치유시킬 수는 없다 할 것인바( 대법원 1996. 12. 20. 선고 96누9799 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분 당시에는 피고가 위와 같은 사유를 처분사유로 삼은 바 없으므로, 위와 같은 사유는 이 사건 처분의 적법 여부의 판단을 위한 자료로 삼을 수 없다고 봄이 상당할 뿐만 아니라 위 1.의 사실 및 관계 법령의 규정내용을 종합하면, 법 제2조 제2호 는 '이직'이라 함은 피보험자와 사업주 간의 고용관계가 종료하게 되는 것을 말한다고 규정하고 있을 뿐 어떠한 사유로 고용관계가 종료되는지 여부를 특히 규정하고 있지 아니하고, 또한 제16조 제1 , 2항 은 사업의 폐지를 고용조정의 사유로 규정하는 한편 그 폐지의 사유를 제한하고 있지 아니하므로, 최영두는 고용조정에 의하여 이직된 법 소정의 피보험자인 근로자라고 봄이 상당하다.

3. 결 론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로, 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박기동(재판장) 남양우 이언학

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