서울 구 동 50 - 2

대표이사

2 . ○○○ 주식회사

서울 구 동 1009 - 5

대표이사

3 . 000

서울 구 726 - 167

원고들 소송대리인 변호사

인천광역시장

소송수행자

소송대리인 정부법무공단

담당변호사

2 . 소송비용은 피고가 부담한다 .

가 . 피고는 2009 . 10 . 5 . 인천 계양구 다남동 산65 - 14 일원 717 , 000m² ( 이하 ' 이 사건 사업부지 ' 라 한다 ) 에 관하여 대중골프장을 설치하는 내용의 도시관리계획 ( 도시계획시설 : 체육시설 ) 결정 및 지형도면 고시 ( 인천광역시 고시 제2009 - 312호 ) 를 하였다 .

나 . 이 사건 사업부지는 원고 3이 48필지 612 , 836m² ( 약 87 % ) 를 , △△△ 등 26명이 24필지 81 , 125m² ( 약 11 % ) 를 , 국토해양부 외 3인이 국 · 공유지 18필지 14 , 039㎡ ( 약 2 % ) 를 각 소유하고 있고 , △△△ 등 26명 중 14명이 원고들이 계획하고 있는 다남동 대 중골프장 조성사업 ( 이하 ' 이 사건 사업 ' 이라 한다 ) 에 동의하고 있다 .

다 . 원고들은 2011 . 5 . 31 . 피고에게 ' 이 사건 사업의 공동사업시행자로 지정해 달라 ' 는 등의 내용으로 이 사건 사업시행자지정 신청서 및 실시계획인가 신청서를 제출하였 으나 , 피고는 2011 . 6 . 8 . 원고들에 대하여 「 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 ( 2011 . 4 . 14 . 법률 제10599호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 구 국토계획법 ' 이라 한다 ) 제 86조 및 같은 법 시행령 제96조 제3항1 ) 에 따라 사업대상인 토지 ( 국공유지 제외 ) 면적 의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하지 않아 사업시행자의 자격이 부적합하다 」 는 사유로 위 신청서를 반려하였다 .

라 . 원고들은 2011 . 6 . 16 . 피고에게 재차 ' 공동사업자인 원고들이 사업대상인 토지면 적의 2 / 3 이상에 해당하는 토지를 소유하고 있어 관계법령상 요건을 구비하고 있다 ' 는 취지로 이 사건 사업시행자지정 신청서 및 실시계획인가 신청서를 제출하였으나 , 피고 는 2011 . 6 . 20 . 원고들에 대하여 위 다 . 항과 같은 사유로 반려하였다 ( 위 다 . 및 라 . 항 기재 각 반려를 통칭하여 ' 이 사건 각 처분 ' 이라 한다 ) .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 2 , 6 , 7호증 , 을 2호증의 각 기재 , 변론 전체의 취지 2 . 본안전 항변에 관한 판단

원고들이 피고를 상대로 이 사건 각 처분의 취소를 구함에 대하여 , 피고는 이 사건 각 처분 이후 이 사건 사업에 관한 도시관리계획이 폐지됨으로써 이 사건 각 처분이 취소되더라도 원고들이 이 사건 사업의 사업시행자로 지정될 수 없으므로 , 이 사건 소 는 소의 이익이 없어 부적법하다고 본안전 항변을 한다 .

살피건대 , 을 1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 , 피고는 2012 . 4 . 30 . 이 사건 사업에 관한 도시관리계획의 폐지결정 및 지형도면 고시 ( 인천광역시 고시 제 2012 - 101호 ) 를 한 사실 , 원고들은 2012 . 6 . 18 . 중앙행정심판위원회에 위 폐지결정의 취소를 구하는 재결을 신청하여 현재 행정심판 계속 중에 있는 사실이 인정되는바 , 이 에 비추어 보면 , 위 폐지결정이 취소될 경우 원고들이 이 사건 사업의 사업시행자로 지정될 수 있고 설사 위 폐지결정의 취소가능성이 희박하다고 하더라도 전혀 없지 아 니한 이상 , 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 있다고 할 것 이므로 , 피고의 본안전 항변은 이유 없다 .

3 . 본안에 관한 판단

가 . 당사자들의 주장

1 ) 원고의 주장

가 ) 공동사업시행자로 신청한 원고들 중 1명인 원고 3이 이 사건 사업부지 중 약 87 % 를 소유하고 있고 원고들이 이 사건 사업부지내 토지 소유자들 중 1 / 2 이상의 동의를 받았으므로 , 원고들은 구 국토계획법 제86조 및 같은 법 시행령 제96조 제2항 의 요건을 구비하고 있다 . 그럼에도 위 법령을 이 사건 사업부지에 관한 토지소유권이 없는 자가 토지소유자와 공동으로 도시계획시설사업의 공동사업시행자로 지정될 수 없 다는 전제하에 피고가 한 이 사건 각 처분은 위법하다 .

나 ) 피고의 아래 2 ) 나 ) 주장은 처분사유의 추가에 해당되고 이 사건 각 처분사 유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 아니하므로 허용될 수 없다 .

2 ) 피고의 주장

가 ) 국토계획법상 공동사업시행자를 예정하고 있지 않고 , 구 국토계획법 제86조 제7항 및 같은 법 시행령 제96조 제2항의 해석상 이 사건 사업부지 내 토지를 전혀 소유하지 아니한 원고 1 회사 , 원고 2 회사는 공동사업시행자로 지정될 수 없다 .

나 ) 국토계획법상 이 사건 사업의 사업시행자 지정은 재량행위로서 피고에게 폭 넓은 재량권이 인정되는바 , 계양산의 자연자원과 생태계를 보호하기 위하여 계양산보 호조례를 제정하고 계양산을 체계적으로 관리하고 있는 점 , 계양산을 휴식공간으로 인 천시민들에게 제공함이 소수의 골프장 이용자의 편의를 도모하는 것보다 훨씬 중대한 공익인 점 등을 고려하여 피고가 재량권 행사로서 이 사건 각 처분을 하게 되었다 . 또 한 이 사건 각 처분이 재량행위인지 여부는 당해 법규의 문언내용 , 입법취지 , 공익 관련 성 등에 비추어 객관적으로 판단되는 것이므로 재량행위라는 전제나 그에 관한 피고의 주장은 처분사유의 추가에 해당되지 않는다 .

나 . 관계법령

별지 기재와 같다 .

다 . 판단

1 ) 관계법령상의 요건 구비 여부와 관련된 주장에 관하여

살피건대 , 아래와 같은 다음의 사정에 비추어 보면 , 이 사건 사업부지내 토지를 전혀 소유하지 아니한 원고 1 회사 , 원고 2 회사도 구 국토계획법 제86조 및 같은 법 시행령 제96조 제2항의 요건을 구비한 토지소유자인 원고 3 ( 이 사건 사업부지 중 약 87 % 소유 , 토지소유자 27명 중 15명의 동의 ) 과 함께 이 사건 사업의 공동사업시행자로 지정될 수 있다고 봄이 상당하다 .

① 국토계획법령상 사업대상 토지를 소유하고 있지 아니한 자와 토지소유자와의 공동사업시행을 금지하는 규정이 없고 , 사업시행자지정은 위 법령의 해석상 재량행위 인바 , 공동사업시행자들 사이의 의견충돌 등으로 인하여 사업에 지장을 초래할 우려가 있는 경우에는 피고가 재량권을 행사하여 그와 같은 처분사유를 명시하여 사업시행자 지정신청을 반려할 수 있으므로 , 이를 근거로 공동사업시행자 지정이 허용되지 않는다 . 고 볼 것은 아니다 .

② 구 국토계획법 제86조 제7항 및 같은 법 시행령 제96조 제2항에서 3분의 2 이상의 토지 소유 및 토지소유자 총수의 2분의 1 이상의 동의를 요건으로 규정하고 있 는 주된 취지는 , 일정 비율 미만의 토지를 소유한 자가 다른 토지소유자들의 의사에 반하여 일방적으로 수용절차를 진행함으로써 다른 토지소유자들의 재산권 침해를 제한 함과 아울러 사업 시작 전에 사업부지 중 상당 면적의 토지를 미리 확보하게 하여 도 시계획시설사업을 지속적 안정적으로 추진하기 위한 것으로 보일 뿐 , 토지를 전혀 소 유하고 있지 아니한 자와 위 법령의 규정에 부합하는 토지소유자와의 공동사업시행을 금지하기 위한 규정으로 보이지 아니한다 .

③ 구 국토계획법 제86조 제1항 내지 제3항에 의하면 도시계획시설사업은 원칙 적으로 지방자치단체장이 시행하고 , 지방자치단체의 관할구역에 걸쳐 시행되는 경우에 는 지방자치단체장들이 협의하여 시행자를 정하며 , 협의가 되지 아니하는 경우에는 관 할 도지사 또는 국토해양부장관이 시행자를 지정하도록 규정하고 있으나 , 위와 같은 규정은 이해관계가 대립되는 당사자들 간에 시행자를 지정하는 방법 등에 관한 규정으 로서 그들 당사자들이 이해관계를 같이하여 공동으로 사업을 시행하는 경우에도 이를 금지하는 취지로 해석되지 않는다 .

④ 국토계획법이 도시개발법 제11조 제3항 , 도시 및 주거환경정비법 제8조와 같 이 공동사업시행에 관한 명문의 규정을 두고 있지 아니하나 이와 같은 사정만으로 공 동사업시행이 허용되지 않는다고 해석할 수는 없고 , 오히려 국토해양부도 " 국토계획법 상 사업시행자의 인원수 제한은 없으므로 사업시행자는 다수인이 공동사업시행자가 될 수 있는바 , 이 경우 공동사업시행자 전원이 지분소유 등을 포함하여 전체 대상 토지면 적의 2 / 3 이상을 소유하고 토지소유자 총수의 1 / 2 이상에 해당하는 자의 동의를 얻어 야 한다 " 고 회신한바 있다 ( 참고자료 1 . , 2 . : 한 * * 에 대한 2011 . 7 . 4 . 자 국토해양부질의 회신 , 2011 . 7 . 6 . 자 민원회신 참조 ) .

2 ) 재량권 행사에 따른 처분이라는 주장에 관하여

먼저 , 처분사유의 추가에 해당되는지에 관하여 보건대 , 위 1 . 다 . , 라 . 항에서 본 바와 같이 피고는 원고들이 사업대상인 토지 면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하지 않았다는 관계법령상의 요건 불비를 처분사유로 하였을 뿐 피고가 사익과 공 익의 비교형량에 따른 재량권을 행사하여 이 사건 각 처분을 하였다는 내용의 처분사 유를 전혀 기재하지 아니하였으므로 , 이는 처분사유의 추가에 해당된다 .

다음으로 , 위와 같은 처분사유의 추가가 허용되는지 여부에 관하여 보건대 , 행정 처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 , 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고 , 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평 가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에 서 동일한지 여부에 따라 결정되며 , 이와 같이 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것이 허용되지 않는다고 해석하는 이유 는 , 행정처분의 상대방의 방어권을 보장함으로써 실질적 법치주의를 구현하고 행정처 분의 상대방에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 취지가 있고 , 추가 또는 변경된 사유 가 당초의 처분시 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 처분시에 이미 존재하고 있었고 당사 자도 그 사실을 알고 있었다 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것이라 할 수 없 는바 ( 대법원 2003 . 12 . 11 . 선고 2001두8827 판결 등 참조 ) , 피고가 이 사건 각 처분을 함에 있어 처분사유로 삼은 구 국토계획법 제86조 및 같은 법 시행령 제96조 제2항에 따른 사업대상인 토지 면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하지 않았다는 처 분사유와 계양산의 체계적 관리 및 인천시민에게 계양산을 휴식공간으로 제공한다는 등의 공익과 사익의 비교형량에 따른 재량권을 행사하여 반려하였다는 위 처분사유는 그 기본적 사실관계에 있어 동일성이 있다고 할 수 없으므로 , 위와 같은 처분사유는 처분사유의 추가에 해당되어 허용될 수 없다 .

3 ) 소결

따라서 이와 다른 전제에서 피고가 한 이 사건 각 처분은 위법하다 .

4 . 결론

그렇다면 , 원고의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여 , 주문과 같이 판결한

판사 권순엽

판사 이효신

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 ( 2011 . 4 . 14 . 법률 제10599호로 개정되기 전의 것 )

제86조 ( 도시계획시설사업의 시행자 )

① 특별시장 · 광역시장 · 시장 또는 군수는 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외 에는 관할 구역의 도시계획시설사업을 시행한다 .

② 도시계획시설사업이 둘 이상의 특별시 · 광역시 · 시 또는 군의 관할 구역에 걸쳐 시행되게 되 는 경우에는 관계 특별시장 · 광역시장 · 시장 또는 군수가 서로 협의하여 시행자를 정한다 .

③ 제2항에 따른 협의가 성립되지 아니하는 경우 도시계획시설사업을 시행하려는 구역이 같은 도의 관할 구역에 속하는 경우에는 관할 도지사가 시행자를 지정하고 , 둘 이상의 시 · 도의 관할 구역에 걸치는 경우에는 국토해양부장관이 시행자를 지정한다 .

④ 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 국토해양부장관은 국가계획과 관련되거나 그 밖 에 특히 필요하다고 인정되는 경우에는 관계 특별시장 · 광역시장 · 시장 또는 군수의 의견을 들에 직접 도시계획시설사업을 시행할 수 있으며 , 도지사는 광역도시계획과 관련되거나 특히 필요 하다고 인정되는 경우에는 관계 시장 또는 군수의 의견을 들어 직접 도시계획시설사업을 시행 할 수 있다 .

⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 시행자가 될 수 있는 자 외의 자는 대통령령으로 정하 는 바에 따라 국토해양부장관 , 시 · 도지사 , 시장 또는 군수로부터 시행자로 지정을 받아 도시계 획시설사업을 시행할 수 있다 .

⑥ 국토해양부장관 , 시 · 도지사 , 시장 또는 군수는 제2항 · 제3항 또는 제5항에 따라 도시계획시 설사업의 시행자를 지정한 경우에는 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 그 지정 내용을 고시 하여야 한다 .

⑦ 다음 각 호에 해당하지 아니하는 자가 제5항에 따라 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받으려면 도시계획시설사업의 대상인 토지 ( 국공유지는 제외한다 ) 의 소유 면적 및 토지 소유자 의 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 요건을 갖추어야 한다 .

1 . 국가 또는 지방자치단체

2 . 대통령령으로 정하는 공공기관

3 . 그 밖에 대통령령으로 정하는 자

■ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령

제96조 ( 시행자의 지정 )

② 법 제86조제7항 각 호외의 부분 중 " 대통령령으로 정하는 요건 " 이란 도시계획시설사업의 대상인 토지 ( 국 · 공유지를 제외한다 . 이하 이 항에서 같다 ) 면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토 지를 소유하고 , 토지소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 얻는 것을 말한다 .