2. 피고가 2009. 6. 25. 원고에게 한 평균임금 정정 및 보험급여 차액부지급 처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 주식회사 정암광업소에 근무하던 중, 1991. 1. 24. 업무상 재해를 입고 1993. 1. 31.까지 요양을 받았다. 원고는 치료를 종결한 후 1993. 2. 16. 피고로부터 ‘신경계통의 기능 또는 정신기능에 장해가 남아 노무가 상당한 정도로 제한된 사람’에 해당하는 장해등급 9급 15호 판정을 받고 평균임금 34,703.73원을 기준으로 산정한 장해보상금을 지급받았다. 원고는 1993. 2. 28. 회사를 퇴직하였고, 2005. 6. 21. 진폐증 진단을 받았다.

나. 피고는 평균임금 산정기간(1992. 11. 28.부터 1993. 2. 27.까지) 중 요양기간(1992. 11. 28.부터 1993. 1. 31.까지)을 제외한 나머지 기간에 지급된 임금총액을 알 수 없어 평균임금 산정이 불가능하다고 판단하여, 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제5항 , 구 산업재해보상보험법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 제2항 , 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2006. 8. 31. 노동부령 제258호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 제2항 이 정한 특례 평균임금에 따라 진폐증 확정일 기준으로 원고에 대한 평균임금을 81,960.42원으로 결정하였다.

다. 원고는 업무상 재해를 입은 1991. 1. 24. 당시 평균임금(34,703.73원)이 확인되므로 이를 기준으로 증감한 평균임금을 적용하여야 한다고 주장하며, 피고에게 평균임금정정 및 보험급여 차액 지급을 청구하였다. 피고는 2009. 6. 25. 원고에게 특례 평균임금 적용이 적법하다는 이유로 원고 청구를 거부하는 이 사건 처분을 하였다.

【인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3호증 기재, 변론 전체 취지】

2. 처분 적법 여부

가. 원고 주장

아래와 같은 이유로 이 사건 처분은 위법하다.

1) 원고는 1993. 1. 31. 치료를 종결한 후 바로 퇴직하였고, 요양 종결 후 실제로 업무를 하지 않았다. 다만, 회사가 퇴직일을 1993. 2. 28.로 처리한 것이다. 평균임금 산정일은 원고가 사실상 퇴직한 1993. 1. 31.이 되고 요양기간은 평균임금 산정시간에서 제외되므로 평균임금 산정일 초일은 1991. 1. 24.이 된다. 원고 평균임금은 1991. 1. 24. 업무상 재해로 산정된 평균임금(34,703.73원)을 기준으로 증감하여 산정하여야 한다.

2) 원고가 업무상 재해를 입은 1991. 1. 24. 당시 평균임금이 확인되고 이를 기준으로 1993. 1. 31.까지 휴업급여 및 장해급여를 지급하였다. 평균임금 산정기간(1992. 11. 28.부터 1993. 2. 27.까지) 중 1992. 11. 28.부터 1993. 1. 31.까지 기간을 제외한 1993. 2. 1.부터 1993. 2. 27.까지는 노동부고시(제2004-22호) 제4조에 따라 지급된 임금 일부를 확인할 수 없는 경우에 해당한다. 1992. 11. 28.부터 1993. 1. 31.까지 지급된 평균임금(43,042.23원)을 기준으로 증감한 평균임금을 적용하여야 한다.

나. 관련 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

구 산업재해보상보험법 제38조 제5항 은 “보험급여 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 마련된 법 시행령 제26조 제2항 과 시행규칙 제12조 제2항 은 그 경우 평균임금 산정 방법에 관하여, 노동부장관이 작성하는 월별 노동통계조사보고서상 임금 중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년 간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자 월 임금 총액을 합산한 금액을 그 기간 일수로 나누어 산정한다고 규정하고 있다.

직업병 이환 근로자에 대한 평균임금 산정 특례 규정은 진폐증 등 일정 직업병인 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸는데도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데, 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못하여 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것이 근로자 보호에 적당하지 않은 경우에 적용되는 규정이다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조).

구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 및 구 근로기준법 시행령(2008. 6. 5. 대통령령 제20803호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제4호 의 규정을 종합하면, 평균임금 산정기간에 업무수행으로 인한 부상 또는 질병 요양을 위하여 휴업한 기간이 포함되어 있는 경우 그 기간을 평균임금 산정기간 및 그 기간 중에 지급된 임금 총액에서 공제하여야 한다. 위와 같은 기간을 평균임금 산정기간에서 제외하는 취지 역시 평균임금은 근로자 통상 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 기본원리로 하는 것이므로 평균임금 계산에 산입되는 ‘그 사유가 발생한 날 이전 3월 간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금 총액’이 통상의 경우보다 현저하게 적은 금액으로 되는 것을 배제하기 위한 것이다.

원고가 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정되었으므로 원고가 퇴직한 날인 1993. 2. 28. 이전 3월 간(1992. 11. 28.부터 1993. 2. 27.) 원고에게 지급된 평균임금을 산정하여야 하는데, 그 중 1992. 11. 28.부터 1993. 1. 31.까지는 원고가 업무상 재해로 요양을 받긴 하였으나 그 기간 평균임금이 34,703.73원으로 확인되고, 1993. 1. 31. 이후 1993. 2. 16.까지도 평균임금 34,703.73원을 기준으로 평균임금이 산정되었다.

비록 1993. 2. 17.부터 1993. 2. 27.까지 지급된 임금총액을 확인할 수 없으나, 원고가 요양종료 후 바로 장해등급 판정을 받고, 그로부터 1개월 이내에 퇴직한 경과와 원고가 판정받은 장해등급이 업무를 계속하기 곤란한 9급 15호였던 점에 비추어 보면, 위 기간은 업무상 재해로 인하여 더 이상 근로하기 곤란한 원고가 퇴직하기 위하여 소요된 기간으로 보는 것이 옳다.

원고에게 요양기간 동안 적용된 평균임금을 기초로 증감을 거친 금액이 특례 평균임금에 증감을 거친 금액보다 크다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 평균임금을 산정할 때 1992. 11. 28.부터 1993. 2. 16.까지 원고에게 적용된 평균임금에 터잡아 평균임금을 산정하는 것이 원고에게 오히려 유리하고 이렇게 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 많다고 보이지도 않는다.

단지 요양기간이라는 이유만으로 평균임금 산정기간에서 제외하고, 나머지 기간에는 원고에게 지급된 임금총액이 확인되지 않는다는 이유로 원고에게 오히려 불리한 특례 평균임금에 의하여 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

제1심 판결을 취소한다. 이 사건 처분을 취소한다.

[별지 생략]