2. B

3. C.

4. D

5. 원고 D의 승계참가인 E

2. J종중

원심판결 중 원고 A 및 원고 D의 승계참가인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

원고 B, C의 상고를 모두 기각한다.

원고 D의 소송총비용은 위 원고가 부담하고, 원고 B, C의 상고비용은 위 원고들이 부담한다.

공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이므로(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다. 78556 판결 등 참조), 공유물분할에 관한 소송계속 중 일부 공유자의 지분 전부가 제3 자에게 양도되고 그 공유지분 양수인이 공유물분할청구소송에 승계참가 또는 인수참가 하였음에도 공유지분을 양도한 종전 당사자가 탈퇴하지 않고 남아 있는 경우 탈퇴하지 아니한 종전 당사자에 관한 소 부분은 부적법하다.

기록에 의하면, 원심 별지 4 기재 부동산(이하 '이 사건 4 임야'라 한다)의 공유자인 원고 D 앞으로 등기되어 있던 지분 전부가 제1심 소송계속 중인 2014. 10. 13. 원고 D의 승계참가인(이하 '승계참가인'이라 한다) 앞으로 이전되어 지분이전등기가 마쳐진 사실, 2014. 11. 17. 승계참가인은 원고 D을 승계한다는 취지의 신청을 제1심법원에 함으로써 승계참가의 방식으로 소송의 당사자가 된 사실, 그럼에도 원고 D은 소송에서 탈퇴하지 아니한 사실, 이에 대하여 제1심은 원고 D에게 원고적격이 있는 것을 전제로 공유물분할청구를 기각하였고, 원고 D이 항소하자 원심은 그 항소를 기각한 사실을 알 수 있다.

사정이 이러하다면, 이 사건 4 임야에 관하여 공유물분할청구소송을 제기한 원고 D은 더 이상 공유자가 아니라고 할 것임에도 소송에서 탈퇴하지 아니하고 남아 있는 것이므로 이 부분 소는 부적법하다고 할 것인바, 이를 간과한 채 원고 D의 공유물분할청구에 관하여 본안판단에 나아가 그 청구를 기각한 제1심판결 및 이를 그대로 유지한 원심판결은 공유물분할청구에 관한 당사자적격의 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이고, 이와 같은 잘못은 소송요건에 관한 것으로서 직권조사 사항에 속하므로 원심판결 중 원고 D에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다.

2. 원고 D을 제외한 나머지 원고들 및 승계참가인의 상고이유를 판단한다.

가. 원고 B, C의 상고이유에 대하여

원고 B, C는 피고 J종중(이하 '피고 종중'이라 한다)에 대한 원심 별지 1 기재 부동산에 관한 소유권이전등기청구를 배척한 제1심의 판단을 다투는 위 원고들의 항소이유 등 주장에 관하여 원심이 석명의무를 위반하고 변론재개 및 심리속행을 하지 아니한 것이 위법하다는 취지로 주장하나, 피고 종중의 적법한 종중총회 의결을 거치지 아니한 채 일부 종중원이 종중 소유 부동산을 원고 B, C에게 이전하기로 하는 내용으로 재산정리 협의를 하였더라도 이는 효력이 없다는 취지의 제1심의 판단을 유지한 원심의

판단은 타당하고 원심에 석명 의무, 변론재개 및 심리속행의무 위반 등의 잘못이 없다.

나. 원고 A 및 승계 참가인의 상고이유에 대하여

(1) 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제996조는 "분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 6백평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 호주상속인이 이를 승계한다."라고 규정하고 있는바, 여기서 '금양임야'는 그 안에 분묘를 설치하여 이를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야를 의미하는 것으로서(대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결 등 참조), 호주상속인으로서 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야를 단독으로 승계하였음을 주장하는 자는 당해 토지가 전체적으로 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 금양임야임을 증명하여야 한다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다38109 판결 등 참조).

(2) 원심은, 원심 별지 3 기재 부동산(이하 '이 사건 3 임야'라 한다)은 원고 A와 피고 F의 공유이고, 이 사건 4 임야는 승계참가인과 피고 F의 공유인 사실, 이 사건 3임야에는 피고 F의 5, 7, 8대 조부의 묘 3기, 9대 종조부와 종조모의 묘 각 1기, 고조모의 묘 1기 등 선조의 묘 6기와 원고 A의 망모 AB의 묘 1기가 설치되어 있고, 이 사건 4 임야에는 피고 F의 5대 조모의 묘 1기, 조부와 조모의 묘 각 1기 등 3기의 선조 묘와 망부 N, 망모 V의 각 묘 1기 등 모두 5기의 묘가 설치되어 있으며 위 5기의 분묘기지를 제외한 나머지 임야 부분은 심한 계곡과 낭떠러지로 되어있는 사실, 위 각 임야는 위 N이 매수하여 조상의 묘소를 설치, 관리해 온 사실을 인정한 다음 각 임야의 매수 경위, 그 형태와 면적, 각 임야에 설치된 분묘의 수와 위치 등 제반사정을 종합하면 위 각 임야는 N이 위 선조들의 분묘를 수호하기 위하여 취득한 임야로서 그 전체가 금양임야에 해당한다고 한 제1심 판단을 그대로 유지하고 원고 A 및 승계참가인의 이 사건 공유물분할청구를 배척하였다.

(3) 하지만 위와 같은 원심판단은 아래의 사정에 비추어 볼 때 수긍하기 어렵다.

(가) 우선 이 사건 3 임야에 관하여 보건대, 기록에 의하면 이 사건 3 임야는 그 면적이 7,537㎡이고 분묘는 7기가 설치되어 있는 사실, 1971. 7. 5. N이 묘지신고를 할 당시 분묘 6기에 그 설치면적은 990m로 신고한 사실, 이 사건 3 임야 위에 설치된 분묘 7기 중에는 원고들의 망모인 AB의 분묘도 존재하는 사실(피고 F는 N과 그 처인 V 사이에서 출생한 적장자이고, 이와 별도로 N은 AB과 사이에서 원고들을 포함한 자녀를 둔 바 있는데 원고 A는 그들 사이에서 맏형이다), 이 사건 3 임야는 N 앞으로 소유권보존등기가 되어 있다가 N이 1977. 5, 3. 사망한 이후 상속을 원인으로 하여 1995. 5. 24. 구 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 제정된 법률 제4502호, 이하 '구 특별조치법'이라 한다)에 기하여 원고 A 앞으로 3,306/7,537 지분이, 1995. 6. 14. 같은 사유로 피고 F 앞으로 4,231/7,537 지분이 이전된 사실(위와 같은 지분의 이전은 1994, 12. 7.자 재산정리 협의에 기초를 두고 있는 것으로 보인다)은 알 수 있으나, 그 외에 임야 전체의 구체적 현황과 수목의 관리상태 등을 확인할 수 있는 증거는 보이지 아니한다.

(나) 다음으로 이 사건 4 임야에 관하여 보건대, 기록에 의하면 이 사건 4 임야는 전체 면적이 40,816m에 이르러 금양임야로 허용되는 면적인 1정보(약 9,917.36㎡)를 초과하는 사실, 현재 이 사건 4 임야 내에 설치된 분묘는 5기에 불과한 사실, 1971. 7. 5. N이 묘지신고를 할 당시 분묘 3기에 그 설치면적은 330m²로 신고한 사실, 이 사건 4 임야에 대하여는 임야대장상 N이 소유자인 것으로 등재되어 있다가 1995. 6. 12. 구 특별조치법에 기하여 원고 D(N과 AB 사이에서 태어난 자이다) 앞으로 14,876/40,816 지분, 피고 F 앞으로 25,940/40,816 지분에 관한 보존등기가 마쳐진 사실(위와 같은 지분의 이전도 1994. 12. 7.자 재산정리협의에 기초를 두고 있는 것으로 보인다), 그 이후 원고 D의 지분은 2014. 10. 13. 승계참가인에게 이전된 사실은 알 수 있으나, 그 외에 임야 전체의 구체적 현황과 수목의 관리상태 등을 확인할 수 있는 증거는 보이지 아니한다.

(다) 사정이 이러하다면, 원심으로서는 더 나아가 이 사건 3, 4 임야의 소유권 취득 및 이전의 경위, 분묘가 설치된 시기와 그 위치 및 면적, 임야의 전체현황과 수목의 관리상태 등을 구체적으로 살펴 각 임야가 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 금양임야로서 구 민법 제996조의 요건을 구비하였다고 볼 수 있는지를 따져 금양임야로 인정되는지 여부와 그 범위를 판단하였어야 할 것이다.

(4) 그럼에도 원심은 금양임야에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 채 이 사건 3, 4 임야 전부가 민법상 금양임야에 해당한다고 단정한 후 원고 A 및 승계참가인의 공유물분할청구를 배척한 잘못이 있는바, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원고 D에 대한 원심판결을 파기하기로 하되 이에 대하여는 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 이 부분 제1심판결은 부당하므로 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 이에 해당하는 소를 각하하기로 하며, 원고 A 및 승계참가인의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고 B, C의 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관이상훈

대법관조희대

주심대법관박상옥