갑 교회에는 별도로 취업규칙이나 인사규정이 존재하지 않으나, 상급단체의 인사관리 규정에 따라 피고인이 전도사를 비롯한 갑 교회 교역자들의 채용 및 면직에 관하여 최종적인 권한을 행사한 점, 을의 근로시간과 을이 수행한 업무 내용 및 을은 피고인으로부터 직간접적으로 업무에 관한 구체적인 지시·감독을 받았으므로, 을의 업무 내용에 예배, 심방 등 종교활동이 일부 포함되어 있더라도 오로지 본인의 신앙이나 종교적 신념에 따라 자율적으로 영위한 것이라고 보기 어려운 점, 을은 채용된 이후 갑 교회로부터 매월 고정적으로 사례금 명목의 돈을 지급받았고, 위와 같은 고정급에 대하여 갑 교회에서 근로소득세 원천징수를 한 점, 을은 갑 교회에서 재직하는 동안 국민연금보험과 건강보험에 갑 교회를 사업장으로 하는 ‘직장가입자’로 가입되어 있었던 점 등 제반 사정을 종합하면, 을은 근로기준법상 근로자에 해당한다는 이유로, 이와 달리 본 제1심판결을 파기하고 미지급 임금 및 퇴직금에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 사례이다.

피고인을 벌금 700만 원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

공소외 1은 피고인이 담임목사로 재직하는 공소외 2 교회(이하 ‘이 사건 교회’라 한다)에서만 전속적으로 근로하였고, 이 사건 교회로부터 지급받는 ‘연봉’이 자신의 기본적인 생활을 유지하기 위한 유일한 수입이었다. 또한 피고인은 공소외 1이 이 사건 교회의 근로자임을 전제로, 공소외 1에게 지급하는 급여에 관한 근로소득세를 원천징수하였을 뿐 아니라 공소외 1을 건강보험공단과 국민연금공단에 ‘직장가입자’로 신고하였다. 이러한 사정 등에 비추어 근로관계 법령에 따라 공소외 1을 피고인이 사용자인 이 사건 교회의 근로자로 인정할 수 있음에도 단지 종교적 영역에서의 봉사활동을 한 것이라고 인정하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 판단에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

2. 직권판단

항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 “퇴직한 근로자 공소외 1의 2013. 7.분 미지급 임금 1,082,140원 등 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 미지급 임금 합계 79,951,890원과 퇴직금 17,588,936원을 각각 그 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.” 부분을 아래 제3의 가.항 기재와 같이 “퇴직한 근로자 공소외 1의 2013. 7.분 미지급 임금 1,033,540원 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 미지급 임금 합계 76,863,670원과 퇴직금 17,223,378원을 각각 그 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.”로 교환적 변경하는 내용으로 공소장 변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 이 부분 심판대상이 변경되었다. 따라서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래 제3항에서 이에 관하여 살펴본다.

3. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

가. 공소사실

피고인은 (주소 생략)에 있는 공소외 2 교회 담임목사로서, 위 교회 운영을 총괄하는 사용자이다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금 등 일체의 금품과 퇴직금을 지급하여야 한다.

그럼에도 피고인은 위 교회에서 2012. 10. 7.경부터 2018. 6. 27.경까지 근무하다 퇴직한 근로자 공소외 1의 2013. 7.분 미지급 임금 1,033,540원 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 미지급 임금 합계 76,863,670원과 퇴직금 17,223,378원을 각각 그 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

나. 피고인 및 변호인의 주장 요지

공소외 1은 근로기준법상 ‘근로자’에 해당하지 않고, 피고인을 공소외 1의 사용자라고 볼 수도 없다. 또한 피고인은 공소외 1이 근로기준법상 ‘근로자’에 해당한다는 점에 관하여 알지 못하였으므로, 근로기준법 위반죄 및 근로자퇴직급여 보장법 위반죄에 관한 고의가 없었다.

다. 원심의 판단 요지

원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인과 공소외 1 사이에 공소외 1이 임금을 목적으로 근로를 제공하고 피고인이 사용자로서 노무 수령의 대가로 임금을 지급하기로 약정하는 근로관계가 성립되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 이 사건 각 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다.

라. 당심의 판단

1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다( 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 , 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 , 대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조).

2) 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가) 이 사건 교회는 공소외 3 교회의 독립지교회로서 2009. 10.경 설립되었고, 피고인이 공소외 3 교회에서 발령받아 담임목사로 재직하고 있으며, 피고인이 임명한 전도사들(공소외 1의 퇴직 시기를 기준으로, 공소외 1을 포함하여 전도사들 5명 재직)이 이 사건 교회에 재직하였다. 이 사건 교회는 피고인을 사업주로 하여 ‘기타 종교단체’로 사업자등록이 마쳐져 있다.

나) 공소외 1은 신학교 및 목회대학을 졸업한 다음 성직자로서 정규교육을 받고 2012. 10. 7. 피고인에 의한 임명을 거쳐 이 사건 교회에 전도사로 채용된 이후 위 교회의 전도사로 계속 근무하다가 2018. 6. 27. 사직하였다. 공소외 1이 2012. 10. 7. 이 사건 교회에 전도사로 채용되면서 서명하여 제출한 ‘서약서’(이하 ‘이 사건 서약서’라 한다)의 내용은 다음과 같다.

다) 공소외 1의 근로시간은 화요일부터 토요일까지 매일 08:20부터 18:00까지, 일요일 06:30부터 18:00까지이고, 휴일은 월요일이었다. 공소외 1은 위 근로시간 외에도 매주 화요일부터 금요일까지 매일 04:00부터 07:00까지, 토요일 05:00부터 07:00까지, 월요일 04:00부터 07:00까지 새벽기도회에 참석하거나 새벽기도회에 참석하는 신도들을 위하여 차량을 운전하는 등의 업무를 수행하였다.

라) 공소외 1은 채용된 이후 이 사건 교회로부터 사례금 명목으로 월 100만 원을 지급받았고, 이는 2013. 6.경 월 110만 원, 2016. 10.경 월 130만 원, 2018. 1.경 월 140만 원으로 점차 증액되었다. 위와 같은 고정급에 대하여 이 사건 교회에서는 근로소득세 원천징수를 하였다.

마) 공소외 1은 이 사건 교회에서 재직하는 동안 국민연금보험과 건강보험에 이 사건 교회를 사업장으로 하는 ‘직장가입자’로 가입되어 있었다.

바) 한편 이 사건 교회의 상급단체인 공소외 3 교회의「독립지교회의 설립 및 운영에 관한 특별규정」제21조는 “인사관리”라는 표제 아래 제1항에서 “독립지교회의 담임목사를 제외한 교역자와 총무장로(집사) 및 행정직원은 독립지교회에서 자체적으로 운영한다.”라고 규정하고 있다.

3) 앞서 인정한 사실 및 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 공소외 1은 근로기준법상 근로자에 해당하고, 피고인은 공소외 1의 사용자로서 최소한 최저임금에 따라 산정된 별지 범죄일람표 기재 시간외 근로수당, 연차유급휴가 미사용 수당과 퇴직금을 지급할 의무가 있음에도 일부만 지급하고 나머지를 지급하지 않았으며, 피고인에게는 위 나머지 금액의 미지급에 관하여 근로기준법 위반죄 및 근로자퇴직급여 보장법 위반죄의 고의가 인정된다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 공소사실에 대한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없고, 이 점을 지적하는 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있다.

가) 이 사건 교회에는 별도로 취업규칙이나 인사규정이 존재하지 않는다. 그러나 앞서 2)의 바)항에서 본 공소외 3 교회의 「독립지교회의 설립 및 운영에 관한 특별규정」 제21조 제1항에 따라 담임목사인 피고인은 전도사를 비롯한 이 사건 교회 교역자들의 채용뿐만 아니라 그 면직에 관하여도 최종적인 권한을 행사할 수 있었다. 나아가 이 사건 서약서에도 자질, 준비가 미흡한 부분이 발견될 경우 채용이 취소되어도 이의를 제기하지 않고(제6항), 매년 당회장 및 담임목사인 피고인의 명에 의하여 재계약이 체결되지 않을 경우 자동 사직됨을 확인하고 이에 이의를 제기하지 않으며(제7항), 채용 이후 수습기간 동안 일정한 사유 발생 시 사직처리되어도 이의를 제기하지 않겠다(제8항)는 내용이 기재되어 있다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 다른 전도사들의 경우와 동일하게 공소외 1을 이 사건 교회의 전도사로 임명하였다.

나) 공소외 1은 담임목사인 피고인의 직무지시에 따라 담당할 교구를 분배받아 전도사로서 주로 예배 및 기도회 참석, 교인들의 가정방문 활동(이른바 ‘심방’)을 하는 외에도 예배 참석자나 기도회 참석자를 위하여 교회 차량 운전, 교구관리를 위한 자료 작성, 신도 관리 등 교회행정 업무를 처리하였다. 또한 피고인의 지시로 매주 주간사역보고서를 작성하여 예배, 심방, 당직, 기타 집회, 전화상담 내용을 피고인에게 보고하였고, 매월 목회계획서를 작성하여 피고인에게 보고하였다.

이처럼 공소외 1은 담임목사인 피고인으로부터 직간접적으로 업무에 관한 구체적인 지시·감독을 받았으므로, 공소외 1의 업무 내용에 예배, 심방 등 종교활동이 일부 포함되어 있었다고 하더라도 오로지 본인의 신앙이나 종교적 신념에 따라 자율적으로 영위한 것이라고 보기는 어렵다. 나아가 전도사 업무의 특성상 직접 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하기에도 적절하지 않다.

다) 공소외 1은 이 사건 교회에서 전도사로 재직하는 동안 이 사건 교회로부터 고정적으로 일정 금원을 사례금 명목으로 지급받았는데, 이는 그 명목 내지 명칭과 무관하게 전도사로서의 근로의 대가로 지급된 것으로 보인다. 이 사건 서약서 제7항에 의하더라도, ‘연봉제’라는 표현이 기재되어 있다. 나아가 공소외 1이 이 사건 교회의 업무를 수행한 시간 및 이 사건 서약서 제4항, 제11항 기재와 같은 겸직금지 조항 등에 비추어 이러한 급여는 생계수단인 것으로 보이므로, 이를 단지 사례금이나 생활보조금이라 볼 수는 없다.

라) 공소외 1이 교회행정 업무를 수행함에 있어서 제공된 사무실 및 이에 비치된 비품 등은 모두 이 사건 교회가 제공하였고, 전도사로서 심방 활동을 하거나 기도회에 참석하려는 신도들을 데려오기 위하여 운전한 차량 역시 이 사건 교회가 제공하였다.

마) 피고인은 공소외 1에게 지급된 사례금 명목의 금원에 대하여 근로소득세 원천징수를 하였고, 공소외 1을 국민연금보험과 건강보험에 이 사건 교회를 사업장으로 하는 ‘직장가입자’로 가입하였다. 이처럼 피고인은 공소외 1의 근로자성을 전제로 사회보장제도의 혜택을 받을 수 있도록 하였다.

바) 공소외 1은 피고인과 사이에 근로계약서를 작성하지 않았고, 근로조건이나 급여의 수준에 관하여 서면을 작성한 바는 없으며, 고용보험 및 산업재해보상보험에 가입되어 있지도 않았다. 그러나 이는 사용자인 피고인이 경제적·종교적으로 우월한 지위에서 서면을 작성하지 않은 것에 불과하다. 나아가 설령 공소외 1의 종교적 신념에 따라 종교기관인 이 사건 교회에서 직분을 맡고 종교활동의 일환으로서 근로를 제공하였다 하더라도, 공소외 1이 근로기준법상 근로자에 해당하여 그에 따른 보호를 받는지 여부는 종교적 교리 기타 종교의 자유에 의하여 그 판단이 달라지는 영역에 해당한다고 할 수 없다.

사) 앞서 본 바와 같이, 공소외 1의 근로시간은 화요일부터 토요일까지 08:20부터 18:00까지였는바, 매일 휴게시간 1시간 30분을 제외하더라도 총근로시간이 매주 40시간 50분(= 8시간 10분 × 5일)으로서, 근로기준법에서 정한 1주간의 근로시간인 40시간을 초과한다. 따라서 공소외 1의 근무 중 휴일인 월요일을 제외하고 ① 화요일부터 금요일까지 04:00부터 07:00까지 근무, ② 토요일 05:00부터 07:00까지 근무, ③ 일요일 근로시간인 06:30부터 18:00까지 근무(휴게시간 1시간 30분을 제외)는 모두 연장근로에 해당한다. 공소외 1은 위 연장근로를 포함하여 휴일인 월요일에 3시간 근무하는 등 별지 범죄일람표 기재 ‘시간외 근로시간(월)’ 해당란 기재와 같이 근로시간을 초과하여 근무하였다.

4. 결론

그렇다면 검사의 항소이유는 이유 있을 뿐 아니라 원심판결에는 앞서 제2항에서 본 바와 같이 직권파기 사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금 등 일체의 금품과 퇴직금을 지급하여야 한다.

그럼에도 피고인은 위 교회에서 2012. 10. 7.경부터 2018. 6. 27.경까지 근무하다 퇴직한 근로자 공소외 1의 2013. 7.분 미지급 임금 1,033,540원 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 미지급 임금 합계 76,863,670원과 퇴직금 17,223,378원을 각각 그 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

1. 증인 공소외 1의 당심 법정진술

1. 원심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재

1. 수사보고(체불임금 수정 관련), 일람표(증거목록 순번 15), 수사보고(범죄일람표 산정근거 자료 첨부), 계산표 등(증거목록 순번 22)

1. 산정표, 사역보고서 등, 서약서, 목회계획표, 근로소득 원천징수 자료, 사역보고서, 건강보험, 국민연금 가입 자료, 임명장 사본

1. 사실조회회보서(공소외 3 교회)

1. 상상적 경합 형법 제40조 , 제50조

1. 형의 선택 벌금형 선택

1. 노역장유치 형법 제70조 제1항 , 제69조 제2항

1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항

다른 한편으로, 피고인이 확정적 고의로 임금 및 퇴직금을 지급하지 않은 것으로 보기는 어려운 점, 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

[[별 지] 범죄일람표: 생략]