1. 원심은, 판시 증거들을 종합하여, 원고 조합은 서울 강남구 대치동 907-2 대 2,750.8㎡ 지상 해창아파트의 재건축을 목적으로 결성된 재건축조합으로 2003. 3. 25. 주무관청의 설립인가를 받고 2003. 7. 29. 법인설립등기를 마친 사실, 원고 조합원 50세대는 2003. 7.경 각자 소유한 토지지분을 원고 조합에게 신탁등기하였으며, 원고 조합은 위 토지에 66세대의 공동주택을 신축하여 그 중 16세대는 일반분양을 하였고, 2005. 4. 26. 피고로부터 준공인가를 받은 사실, 원고 조합은 2005. 6. 21. 위 공동주택에 관하여 소유권보존등기를 경료하면서, 조합원으로부터의 토지신탁을 해지하고, 조합원 분양 공동주택의 대지권등기는 조합원 앞으로, 일반 분양 공동주택의 대지권 등기는 원고 조합 앞으로 각 경료하였는데, 총 대지면적은 2,750.8㎡ 중 일반 분양 부분은 640.226㎡에 해당하는 지분(이하 ‘일반분양용 토지’라 한다)인 사실, 원고 조합은 2005. 5. 24. 피고에게 원고 조합이 일반분양용 토지를 취득하였다는 이유로 2,106,343,540원을 과세표준으로 하여 산출한 취득세 42,126,870원을 신고하고, 같은 달 26. 이를 납부한 사실 등을 인정한 다음, 판시와 같은 이유로 위 신고납부로 인한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.

2. 취득세부과대상이 되는 취득이라 함은 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상, 무상을 불문한 일체의 취득을 말하고( 지방세법 제104조 제8호 ), 부동산 등의 취득에 있어서는 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 본다( 같은 법 제105조 제2항 ). 한편, 1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 구 지방세법 제110조 는 ‘형식적인 소유권의 취득 등에 대한 비과세’라는 제목으로 취득세 비과세요건을 열거하면서, 제1호 에서 신탁(신탁법에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서, 위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득( 가목 ), 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득( 나목 ), 수탁자의 경질로 인하여 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득( 다목 )을 규정하고 있었는데, 1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정된 지방세법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것으로서, 이하 ‘1997년 개정 지방세법’이라고 한다)은 제105조 제10항 에 “ 주택건설촉진법 제44조 의 규정에 의한 주택조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대·복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다.”라는 규정을 신설함과 동시에 제110조 제1호 의 단서에 “다만 주택건설촉진법 제44조 의 규정에 의한 주택조합과 조합원 간의 신탁재산 취득을 제외한다.”라는 규정을 신설하였다.

취득세부과대상에 관한 위와 같은 규정 내용과 1997년 개정 지방세법의 개정 취지 등에 비추어 볼 때, 1997년 개정 지방세법 제110조 제1호 단서는 수탁자인 주택조합과 위탁자인 조합원 사이에 이루어지는 신탁재산에 관한 형식적인 소유권이전행위 등을 취득세 과세대상으로 전환하기 위하여 신설된 것이 아니라, 당시 신설된 제105조 제10항 에 의하여 주택조합이 취득하는 조합주택용 부동산 중 조합원이 취득한 것으로 간주되는 부동산의 경우 더 이상 제110조 제1호 에 의한 비과세대상으로 유지할 필요가 없어졌기 때문에 신설되었으므로, 위 제110조 제1호 단서의 ‘신탁재산 취득’은 주택조합과 조합원간의 ‘모든’ 신탁재산 이전을 의미하는 것이 아니라 ‘ 제105조 제10항 에 의하여 조합원이 취득한 것으로 간주되는 신탁재산 이전’만을 의미한다고 해석함이 상당하다. 따라서 주택조합이 조합원 소유의 토지를 조합주택용 부동산으로 취득하면서 신탁등기를 경료하는 경우 조합원용에 해당하는 부분은 제105조 제10항 에 의하여 조합원이 취득한 것으로 간주되어 주택조합에 대한 취득세 과세대상이 되지 않고, 조합원용에 해당하지 않는 부분은 제110조 제1호 단서가 적용되지 않고 제110조 제1호 본문이 적용되어 이 또한 주택조합에 대한 취득세 과세대상이 되지 않는다.

따라서 재건축조합이 조합원 소유의 토지를 취득하면서 신탁등기를 경료하는 경우에는 비록 그 신탁재산인 토지가 후에 일반분양용 집합건물의 대지권의 목적인 토지가 된다 하더라도 취득세 과세대상이 되지 않는 것인데도, 원심은 판시와 같은 이유로 원고 조합의 일반분양용 토지의 신탁취득이 취득세 과세대상이라고 오인하여 이 사건 과세처분이 적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 지방세법상 취득 및 취득세 과세대상에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.