[2] 가등기권리자가 무효인 중복소유권보존등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 가등기는 부동산등기법 제6조 제2항의 규정에 의하여 그 본등기시에 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 아니하고 그 본등기를 명하는 판결이 확정된 경우라도 본등기를 경료하기까지는 마찬가지이므로, 중복된 소유권보존등기가 무효이더라도 가등기권리자는 그 말소를 청구할 권리가 없다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다.

경기 여주군 (주소 1 생략) 전 369평(1220㎡)에 관하여 수원지방법원 여주지원 1963. 11. 25. 접수 제509호로 소외인 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고, 이어서 같은 지원 1978. 4. 18. 접수 제3034호로 원고 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐져 있다. 이 토지는 1979. 11. 30.(등기부상으로는 1983. 12. 19.) (주소 1 생략) 전 519㎡, (주소 2 생략) 전 324㎡, (주소 3 생략) 전 377㎡의 3필지로 분할된 다음, 1980. 5. 23.(등기부상으로는 1983. 12. 19.) (주소 2 생략) 전 324㎡의 지목이 구거로 바뀌고, 그에 관하여 같은 지원 1983. 12. 19. 접수 제14609호로 소외 여주농지개량조합 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.

이와는 별도로, ① 같은 군 (주소 2 생략) 전 252평에 관하여 같은 지원 1957. 11. 9. 접수 제2263호로, ② 같은 군 (주소 2 생략) 도로 446㎡에 관하여 같은 지원 1981. 5. 13. 접수 제7255호로 각 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있다.

그런데 앞서 본 (주소 1 생략) 전 519㎡, (주소 2 생략) 구거 324㎡, (주소 3 생략) 전 377㎡에 관하여는 지적도와 토지대장이 존재하나, 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있는 (주소 2 생략) 전 252평과(①)과 (주소 2 생략) 도로 446㎡(②)에 관하여는 지적도나 토지대장이 존재하지 아니한다.

한편, 원고는 같은 지원 90가단1443호로 (주소 2 생략) 구거 324㎡와 (주소 3 생략) 전 377㎡에 관하여 소외인의 상속인들을 상대로 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차 이행을 구하는 소송을 제기하여 1991. 6. 26. 승소판결을 받았고, 그 판결은 그 무렵 확정되었다.

위와 같은 사실관계를 토대로 원심은, 피고 명의로 된 ①, ②의 소유권보존등기는 존재하지 아니하는 토지에 관한 것으로서 모두 무효이지만, 이처럼 무효인 소유권보존등기라도 그 말소를 구할 수 있는 자는 그 소유권보존등기들에 의하여 소유권이 방해를 받는, 지번이 동일한 (주소 2 생략) 구거 324㎡의 현재의 소유자인데, (주소 2 생략) 구거 324㎡의 소유자는 여주농지개량조합이므로, 피고 명의의 각 소유권보존등기의 말소를 구할 수 있는 권리자는 여주농지개량조합뿐이고, 전 소유자인 소외인 또는 그 상속인들은 그 말소를 구할 수 있는 실체적 권리를 가지고 있다고 할 수 없으며, 원고 역시 아직 (주소 2 생략) 구거 324㎡의 소유권을 취득하지 못하였으므로, 그 말소를 구할 수 없다. 그리고 여주농지개량조합 명의의 소유권이전등기에 앞서 피고 명의의 가등기가 마쳐져 있더라도, 본등기가 마쳐지기 전의 가등기는 순위보전의 효력만이 있을 뿐이므로, 그 가등기와 그에 기한 본등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되어 있다는 사정만으로는 원고에게 피고에 대하여 각 소유권보존등기의 말소를 구할 권리가 있다고도 할 수 없다고 판단하였다.

2. 어느 등기가 그 표제부에 표시된 부동산에 관한 권리관계를 표시하는 것으로서 유효한 것이 되기 위하여는 우선 그 표시가 실제의 부동산과 동일하거나 사회관념상 그 부동산을 표시하는 것이라고 인정될 정도로 유사하여야 하고, 그 동일성 내지 유사성 여부는 토지의 경우에는 지번과 지목, 지적에 의하여 판단하여야 한다 (대법원 1986. 7. 22. 선고 85다카1222 판결, 1995. 9. 29. 선고 95다22849, 22856 판결 등 참조).

이 사건에서 보면, 그 표제부 표시란의 지번, 지목, 지적이 토지대장 및 지적도와 일치하는 (주소 2 생략) '구거 324㎡'로 표시된 등기가 유효한 것으로 보아야 할 것임은 당연하나, 반면 같은 지번에 '전 252평'(①)과 '도로 446㎡'(②)로 각 표시된 등기는 실제의 부동산과 지번만 같고 그 지목과 지적이 현저하게 다를 뿐만 아니라, 특히 같은 지번상에 그 표시가 실제와 일치하는 유효한 등기가 존재하는 점을 고려할 때 이는 실제의 부동산을 표상하지 못하는 것으로서 존재하지 아니하는 부동산에 관한 등기(이른바, 외관상의 중복등기)라고 보지 않을 수 없으므로, 이들 피고 명의의 각 소유권보존등기는 무효로서 말소될 처지에 놓여 있다고 하지 않을 수 없다.

그러나 가등기는 부동산등기법 제6조 제2항의 규정에 의하여 그 본등기시에 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 아니하는 것으로서, 가사 이 사건에서와 같이 그 본등기를 명하는 판결이 확정된 경우라도 본등기를 경료하기까지는 마찬가지이므로, 피고 명의의 각 소유권보존등기가 비록 무효일 망정, 가등기권리자에 불과한 원고로서는 피고에 대하여 그 말소를 청구할 권리가 있다고 할 수 없다 (다만, 원고가 먼저 (주소 2 생략) 구거 324㎡에 관하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 다음에 그 소유권자의 지위에서 피고 명의의 각 등기에 관하여 피고를 상대로 그 말소를 구하거나, 그 등기명의인인 피고를 대위하여 멸실등기에 준하는 등기를 신청하는 등의 절차에 의하여 피고 명의의 각 등기를 말소할 수 있음은 별론으로 한다).

원심의 판단은 이러한 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.