나. 예비적 주장에 대하여 아무 판단을 하지 아니한 실례

사건을 광주고등법원에 환송 한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여 살피건대

대리권의 유무는 대리인과 본인과의 내부적 관계에 불과하고 제3자로서는 그 대리권의 존부에 대하여 용이하게 알 수 없으므로 대리권이 있다고 믿었던 상대방을 보호함으로써 거래의 동적 안전을 기하기 위하여 민법은 여러가지의 규정을 두었으나 그중의 하나로서 민법 제135조 ( 구민법 제117조 )에서 규정하는 무권대리인의 무과실 책임에 관한 규정이라 할 것이다 즉 다른 사람의 대리인이라고 칭하여 계약을 체결한 자가 그 대리권이 있음을 증명하지 못하거나 또는 본인의 추인을 얻지 못하였을 때에는 그 무권대리인에 있어서의 과실유무를 불구하고 상대방의 선택에 따라 계약의 이행 또는 손해를 배상하지 아니하면 아니되는 것이다 그러나 위와 같은 원칙에 의하여 무권대리인에게 무과실 책임이 있다고 하더라도 이와 같은 규정은 선의의 상대방을 보호하자는데 있으므로 상대방이 대리권이 없음을 알았다거나 알수 있었음에도 불구하고 알지 못하였던 상대방까지를 보호할 필요는 없는 것이다 그러나 민법 제135조제2항 ( 구민법제 117조 제2항 )의 규정은 무권대리인의 무과실책임 원칙에 관한 규정인 제1항 의 예외적 규정이라고 할 것이므로 상대방이 대리권이 없음을 알았다는 사실 또는 알수 있었음에도 불구하고 알지 못하였다는 사실에 관한 입증책임은 무권대리인자신에게 있다고 해석하여야 할 것인바 본건에 있어서 원판결에 의하면 원심은 갑 제1호증의 기재내용과 당사자의 변론 전취지로서 본건 임야가 안씨 종중 소유인바 이것이 피고외 45명의 명의로 신탁이 되어 있다는 점 원고가 본건 계약당시에 있어서 안씨 문중소유이며 안씨 종원 46명에게 신탁이 되어 있다는 사실을 알고 있었다는 점을 인정하고 원고로서는 마땅히 피고들이 위의 수탁자들로 부터의 매매에 관한 위임을 받았는가의 여부를 확인하여야 함에도 불구하고 이와 같은 확인을 한바 없이(갑 제2호증 매매계약서에 종중원 과반수 이상의 결의에 의한다는 문구는 원고가 일부러 기입케 하였다고 하나 갑 제1호증과 변론의 전취지로서 인정할 자료가 없다) 원고가 피고와 매매계약을 체결하였음은 원고에게 과실이 있다고 아니할 수 없다 라고 판시함으로써 원고인 상대방에게 피고인 무권대리인의 대리권 유무를 조사할 책임이 있는 것 같이 판단함으로서 원고의 입증책임을 인정하였음은 무권대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 논지는 이유 있다

2. 상고이유 제2점에 대하여 살피건대

일건 기록에 의하여 원고의 청구원인과 청구취지에 의하면 원고는 피고가 종중원으로 되어 있는 안씨 종중소유인 본건 임야를 안씨 종중대리인인 종중유사인 안인선 망 안상섭 종중대표자 피고 및 소외 안재숙과 종중소유인 본건 임야에 대하여 매매계약을 체결하였던바 안씨종중은 위의 매매계약을 부인하고 타인에게 매도하였음으로써 원고는 손해를 입었으므로 그 손해금 중에서 우선금 300만환을 청구한다 라고 하였고 예비적 주장으로서 가사 피고에게 위의 손해를 배상할 의무가 없다고 가정하더라도 원고가 피고에게 지급하였던 계약금 10만환, 대금일부로서 지급하였던 중도지급금 10만환 위약금 10만환 및 원고가 도로시설을 함으로서 소비하였던 금 40만환 합계금 70만환의 배상을 청구한다 라고 주장하였음이 명백함에도 불구하고 원판결에 의하면 원심은 원고로서 피고가 위의 문중을 대표할 권리가 없음을 알 수 있음에도 불구하고 알지 못하였음은 원고에게 과실이 있다는 이유로서 원고의 제1차적 주장을 배척 하였을 뿐 원고의 예비적 주장에 대하여는 아무 판단을 하지 아니 하였음이 명백하므로 원판결은 결국 판단 유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없다

그러므로 본건 상고는 이유 있다고 아니할수 없으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.