2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 당사자의 지위

원고는 'B'이라는 상호로 사업자등록을 마친 후 암석을 파쇄하여 골재를 생산하는 골재선별·파쇄업을 운영하는 사람이고, 피고는 토지의 취득, 개발, 주택의 건설, 공급, 관리 업무 등을 수행하는 공사이다.

나. 피고의 입찰공고 및 이 사건 매매계약의 체결

1) 피고의 C은 2012. 9. 28. 김포시 D, E, F 일대의 G 택지개발사업지구(이하 '이 사건 사업지구'라고만 한다) 내에서 발생하여 가적치되어 있는 발파암(이하 '이 사건 발파암'이라 한다) 추정량 647,037㎥에 대하여 이를 입찰에 부치는 내용의 입찰공고(갑 제3호증의 4 참조)를 하였는데, 위 입찰공고에는 주식회사 대한감정평가법인과 주식회사 나라감정평가법인의 이 사건 발파암에 대한 감정평가금액인 1,500원/㎥(부가가치세 제외)이 추정가격으로 제시되었다.

2) 피고의 C은 2012. 10. 10. 이 사건 발파암 매각에 관한 현장설명회를 개최하였는데, 원고는 위 현장설명회에 참석하여 현장설명서(갑 제3호증의 5 참조)를 교부받았다.

3) 원고는 피고의 입찰공고에 대하여 4,620원/㎥(부가가치세 포함)으로 입찰하여 낙찰자로 선정되었고, 2012. 10. 30. 피고를 대리한 C와 사이에, 발파암 추정량 647,037㎥에 대하여 계약금액을 2,989,310,940원(= 647,037㎥ × 4,620원/㎥), 계약기간을 2012. 10. 30.부터 2013. 12. 30.까지로 정한 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다.

4) 이 사건 매매계약에 따라 위 입찰공고문과 현장설명서가 계약내용으로 편입되었는데, 입찰공고문의 입찰조건에는 '나. (중략) 가적치된 발파암은 파쇄잔재 및 토사 등의 이물질을 불가피하게 함유하고 있는바, 이는 낙찰자가 운반 후 자체 처리하여야 하므로 이를 감안하여 입찰에 참여하여야 하고, 이를 사유로 암반출을 지연 또는 거부하는 등의 이의를 제기할 수 없다. 다. 낙찰자는 매각대상 암석의 암질에 대하여 이의를 제기할 수 없고, 발파암의 품질분석에 대한 책임은 입찰자가 지며, 암질에 관계없이 전량 인수처리하여야 한다(암석버럭 포함, 품질을 이유로 매입을 중단할 수 없으며 이에 따른 모든 손실비용은 낙찰자가 부담), 마. 발파암은 가적치된 상태로서 현장의 토목공사 계획변경, 암 검측 결과, 반출상황 및 기타요인에 의해 매각량은 증감될 수 있으므로 수량 증감으로 인한 단가(투찰가)의 변동은 없으며, 수량 증감에 대하여 어떠한 이의도 제기할 수 없다.'라는 내용이, 현장설명서에는 '11. 적치된 발파암은 시험의뢰결과 연암, 보통암으로서 낙찰자는 계약체결 후 암질에 관계없이 인수하여야 한다. 또한, 발파암은 파쇄로 인한 석분, 파쇄잔재 및 토사 등을 불가피하게 함유하고 있는바, 이는 낙찰자가 운반 후 자체처리하여야 하므로 이를 감안하여 입찰에 참여하여야 하고 이를 사유로 암반출을 지연 또는 거부하는 등의 이의를 제기할 수 없다'는 내용이 각 기재되어 있다.

5) 원고는 위 입찰공고 및 현장설명서의 내용에 따라 이 사건 매매계약 체결 이전인 2012. 10. 17. 피고에게 매매대금 2,989,310,940원을 모두 지급하였다.

다. 원고의 발파암 반출 및 매각수량 정산

원고는 2012. 11.경부터 2013. 12.경까지 이 사건 발파암을 모두 반출하였는데, 위 입찰공고의 입찰조건에서 '하. 매각량에 대한 정산은 최종 반출완료 후 준공시 처리하는 것으로 한다'고 정하고 있고, 현장설명서에서 '12. 수량정산은 반출완료 후 G 조성공사 용토계획에 따라 최종 정산처리(추가대금 납입 혹은 환불처리)한다'고 정하고 있는바, 이에 따라 원고와 피고는 이 사건 발파암의 매각물량을 최종적으로 3공구 94,180㎥, 5공구 83,130㎥, 6공구 424,890㎥, 8공구 25,392㎥ 합계 627,592㎥로 정산하였다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 6, 9, 14, 16호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같음), 을 제1 내지 3, 5 내지 8호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

통상적으로 발파암에 포함된 파쇄잔재 등 토분량은 매각물량의 10%를 넘지 않는다고 할 것인데, 이 사건 발파암의 경우 파쇄잔재 등 토분량이 133,211㎥로서 매각물량의 10%인 62,759.2㎥를 초과하는바, 이는 이 사건 매매계약의 목적물인 발파암에 민법 제580조에 따른 하자가 있는 경우에 해당하므로, 피고는 원고에게 토분량 10%를 초과하는 부분에 대한 매매대금 상당액인 325,487,316원[= (133,211㎥ - 62,759.2㎥) × 4,620원/㎥]의 손해를 배상할 책임이 있다.

나. 피고의 주장

1) 발파암에 포함된 거래통념상 용인될 수 있는 토분량이라는 것은 특정할 수 없고, 이 사건 사업지구 외 다른 현장에서 매입한 발파암에도 상당한 양의 토분이 포함되어 있는 것으로 보이며, 피고가 이 사건 발파암에 토분 등이 소량만 포함되어 있다거나 포함되어 있지 않다고 보증하고 원고에게 이 사건 발파암을 공급한 사실도 없으므로, 이를 종합하여 보면, 이 사건 매매계약의 목적물인 발파암에 하자가 존재한다고 할 수 없다.

2) 설령, 이 사건 발파암에 원고 주장과 같은 하자가 존재한다고 하더라도,

가) 원고는 2012. 11.부터 매월 이 사건 발파암을 반출하고 토분량을 산출하였으므로, 위 토분량 산출 시 이 사건 발파암에 하자가 존재한다는 사실을 알았을 것인바, 원고가 이 사건 소를 제기한 2014. 1. 17.로부터 6월 이전에 반출한 발파암에 대한 원고의 하자담보책임은 그 권리행사기간이 도과하여 소멸하였다.

나) 피고는 입찰공고, 현장설명서 등을 통해 원고에게 이 사건 발파암의 경우 파쇄잔재 등이 불가피하게 포함되어 있음을 알리고, 이를 감안하여 입찰 및 반출하도록 명시하였으며, 원고는 이 사건 발파암의 수량 및 석분(또는 토사) 등 이물질을 포함한 토석의 품질·지질에 대하여 이의를 제기하지 않겠다는 각서를 작성하기도 한바, 이는 원고와 피고 사이에 이 사건 발파암에 관한 하자담보책임 면책특약이 존재하는 것으로 보아야 하므로, 피고의 하자담보책임은 위 약정에 따라 면책되었다.

다) 이 사건 발파암에 포함된 토분량은 이를 특정하는 것이 불가능하고, 원고가 주장하는 이 사건 발파암에 포함된 토분량은 정확한 산출근거에 따른 것이 아니라 원고의 가정, 추측에 따라 계산된 것에 불과하여 이를 근거로 손해액을 산정할 수 없다.

3. 판단

가. 관련 법리

매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질·성능을 결여하거나, 당사자가 예정 또는 보증한 성질을 결여한 경우에 매도인은 매수인에 대하여 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다 할 것이고(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다18506 판결 참조), 매도인이 매수인에게 공급한 물건이 통상의 품질이나 성능을 갖추고 있는 경우, 그 물건에 작업환경이나 상황이 요구하는 품질이나 성능을 갖추고 있지 못하다 하여 하자가 있다고 인정할 수 있기 위해서는, 매수인이 매도인에게 제품이 사용될 작업환경이나 상황을 설명하면서 그 환경이나 상황에 필요한 품질이나 성능을 갖추고 있는 제품의 공급을 요구한 데 대하여 매도인이 그러한 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 명시적으로나 묵시적으로 보증하고 공급하였다는 사실이 인정되어야만 할 것이다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다17834 판결 참조).

나. 인정사실

앞서 든 각 증거들, 갑 제7, 8, 10 내지 13, 15호증, 을 제4호증의 각 기재 및 영상, 이 법원이 선정한 전문심리위원 H의 의견서의 기재, 이 법원의 주식회사 대한감정평가법인, 주식회사 나라감정평가법인에 대한 각 사실조회 회신결과와 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

① 발파암은 입경이 80mm 이상인 돌덩어리(암)로서 발파에 의하여 발생한 암을, 토사는 입경 80mm 이하의 입자들이 섞여 있는 재료를 각 의미하는데, 이 사건에서 당사자들이 지칭하는 파쇄잔재, 토분, 토사 등은 공학적으로 정의되어 있지 않거나, 공학적 분류에 따른 의미가 아닌 통상 업계에서 이해되는 의미로 사용되는 것으로서, 이는 발파암 중 혼합골재용으로 사용할 수 없는 부분을 의미한다(이하 파쇄잔재, 토분, 토사 등을 통틀어 '토분'이라고만 한다).

② 원고는 이 사건 발파암을 반출하는 기간동안 이 사건 사업지구 외에 다른 사업지구에서도 발파암을 입고하여 자갈, 혼합골재, 석분, 토분 등을 생산하였는데, 이에 따른 원석 입고현황, 출하현황, 생산된 토분량, 이 사건 사업지구에서 생산된 물량 중 토분이 생산된 양 등을 월 단위로 정리하여 1차적으로 토사량 산정표(갑 제8호증), 최종적으로 토분량 계산서(갑 제15호증)를 작성하였다. 위 토분량 계산서에 따르면 2012. 11.경부터 2013. 12.경까지 총 원석의 입고량은 831,758㎥이며 그중 이 사건 사업지구에서 입고된 발파암은 627,592㎥로서 75.45%에 해당하고, 생산된 토분량의 합계는 총 176,546㎥로서 순수한 토분생산량에다가 40mm 혼합골재 생산량 중 30%, 석분 생산량 중 30%를 각 토분량으로 산정하여 이를 더한 값인데, 위 생산된 토분량의 합계 176,546㎥에다가 앞서 본 총 입고된 원석 중 이 사건 사업지구에서 입고된 발파암의 비율인 75.45%를 곱하여 이 사건 사업지구에서 생산된 토분량을 133,211㎥로 산정하였다.

③ 전문심리위원 H의 의견서에 따르면, 거래관행상 용인될 수 있는 정도로서 불가피하게 함유되어 적치될 수 밖에 없는 토분의 함유량은 현장의 제반조건에 따라 달라지는 것이므로 특정될 수 없다고 한다. 또한, 이 법원의 주식회사 대한감정평가법인, 주식회사 나라감정평가법인에 대한 각 사실조회 회신결과에 따르면, 위 각 감정평가법인에서 이 사건 발파암에 대한 감정평가 시 발파암 중 포함된 토분량의 비율을 어떻게 평가하여 감정하였는지에 관하여 위 각 감정평가법인은 발파암 및 이에 포함된 토분량은 현장상황에 따라 개별성이 강하고 계량이 불가하여 수치화하기 어려워 일반적인 상황을 기준으로 평가하였다는 회신을 하였다.

④ 원고는 2010. 10. 15.(이는 2012. 10. 15.의 오기로 보인다)자로 이 사건 매매계약을 체결함에 있어 발파암의 수량 및 석분(또는 토사) 등 이물질을 포함한 토석의 품질·지질에 대하여 이의를 제기하지 않겠다는 취지의 각서를 피고 측에 작성하여 주었다.

다. 판단

앞서 본 기초사실, 위 인정사실에다가 앞서 든 각 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 위 법리에 비추어 보건대, 갑 제7 내지 13, 15, 16호증의 각 기재 및 영상, 증인 I, J, K의 각 일부 증언만으로는 이 사건 발파암에 하자가 존재한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서, 이 사건 매매계약의 목적물인 발파암에 하자가 존재함을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

① 이 사건 발파암에 하자가 있다고 하려면 거래통념상 기대되는 객관적 성질·성능이 결여되었음이 인정되어야 하는데, 가적치된 발파암의 경우 발파암의 생성 경위, 적치된 상태 등을 고려하면 일정량의 토분 등이 포함되어 있을 수 밖에 없으므로, 토분이 포함되어 있다는 사정만으로는 이 사건 발파암에 하자가 존재하는 것으로 볼 수는 없고, 포함된 토분량이 통상적으로 발파암에 포함되어 있는 토분량을 초과한다는 점이 입증되어야 할 것이다.

이에 대하여 원고는 증인 I, J, K이 발파암의 경우 통상적으로 10% 정도의 토분이 포함되어있다는 취지로 증언하였음을 근거로 위와 같이 통상적으로 발파암에 포함되어 있는 토분량이 10% 정도라고 주장하고 있으나, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 위와 같은 증인들의 각 증언만으로는 원고의 주장을 받아들이기 어렵다.

증인 I의 경우 원고가 운영하는 사업체의 원석 매입 및 총괄책임을 담당하는 사람으로서 그 진술을 뒷받침할 객관적인 통계 등의 증거가 전혀 없는 상태에서 증인 I가 대략적으로 비율을 특정하여 10% 이내의 토분량이 발파암에 대하여 거래통념상 기대되는 객관적 성질·성능이라 진술하였다 하여 이를 그대로 믿기 어렵고, 증인 J의 경우가적치된 발파암의 토분량을 10% 정도로 예상하여 감정평가금액을 산정하였다고 하면서도, 토분량이 10%인지 20%인지에 따라 감정평가금액의 산정에 있어 영향이 없다고 증언하였으며, J이 실질적으로 작성한 것으로 보이는 주식회사 나라감정평가법인의 사실조회 회신서에서는 발파암 및 이에 포함된 토분량은 현장상황에 따라 개별성이 강하고 계량이 불가하여 수치화하기 어렵다는 취지로 회신한바 있는바, 위 J의 증언을 근거로 10% 이내의 토분량이 발파암에 대하여 거래통념상 기대되는 객관적 성질·성능이라 보기 어렵다.

또한 증인 K의 경우, 감정평가 당시에는 통상적으로 발파암에 포함된 토분량에 대해서는 판단하지 않은 채 감정평가금액을 산정하였는데, 이 법원의 사실조회신청에 따라 사후적으로 추측·판단하여 10% 정도의 토분량이 발파암에 포함되어 있을 것이라고 증언한 것에 불과하고, 그 비율이 감정평가금액을 산정함에 있어 핵심적인 요소는 아니라고 증언하고 있으므로 위 증언만으로 통상적으로 10% 정도의 토분량이 발파암에 대하여 거래통념상 기대되는 객관적 성질·성능이라 보기 어렵다.

게다가 전문심리위원 H의 의견서에 따르면, 현장의 제반조건에 따라 불가피하게 함유되어 적치될 수 밖에 없는 토분의 함유량은 달라지는 것이므로 이를 특정할 수 없다고 한다.

② 그렇다면 다른 사업지구 내에서 발생한 발파암에 포함된 토분량의 통계 등을 통해 통상적으로 발파암에 포함된 토분량을 산정할 수 있다고 할 것인데, 원고 및 원고의 직원인 I는 20년에 걸쳐 약 100회나 발파암 등을 매입하여 골재생산을 하였다고 하면서도 그에 관한 토분량 통계 등 객관적으로 통상적인 발파암에 포함된 토분량을 입증할 증거를 전혀 제출하지 못하고 있다.

③ 오히려, 원고가 제출한 위 토분량 계산서 중 11월의 현황을 살펴보면, 위 11월의 원석 입고현황 33,547㎥ 중 이 사건 사업지구 외의 원석 입고량은 30,810㎥로서 약 90%를 초과하고, 위 11월에 생산된 토분량 15,258㎥ 중 위 이 사건 사업지구 외 원석의 비율에 따른 토분량을 13,732.2㎥(= 15,258㎥ × 90%)로 산정하여 보면, 11월의 이 사건 사업지구 외 원석 중 발생된 토분량의 비율은 44.57%(= 13,732.2㎥ / 30,810㎥)로서 원고가 주장하는 통상적인 토분량 비율인 10%를 초과할 뿐만 아니라, 원고가 주장하는 이 사건 발파암 중 토분량의 비율마저 초과한다(다른 월의 이 사건 사업지구 외 지역의 원석 입고현황 대비 생산된 토분량을 계산하여 보아도 이 사건 발파암에 포함된 토분량과 유사하거나 이를 초과한다).

④ 피고는 이 사건 발파암 중 토분 등이 불가피하게 포함되어 있음을 입찰공고, 현장설명서 등을 통해 원고에게 수차례 고지하였고, 원고는 위와 같은 발파암의 품질 등에 이의를 제기하지 않기로 하는 내용의 각서를 피고에게 작성해주기도 한바, 원고로서도 이 사건 발파암 중 사용이 불가능한 토분이 일정량 포함되어 있음을 인식할 수 있었다고 할 것이므로 이 사건 발파암이 당사자가 예정 또는 보증한 성질을 결여한 것이라 볼 수도 없다.

⑤ 원고는 순수한 토분량에다가 40mm 혼합골재 생산량 중 30%, 석분 생산량 중 30%를 각 토분량으로 보고 이를 더하여 '생산된 토분량'의 합계를 산정하였는데, 40mm 혼합골재 및 석분의 각 생산량 중 30%를 토분량으로 인정할 객관적인 자료를 찾아볼 수 없는바 이 사건 발파암에 포함된 토분량이 정확하게 산정된 것이라고 보기도 어렵다. 오히려, 전문심리위원 H의 의견서에 의하면, 40mm 혼합골재 및 석분의 경우 입경별 함유비율이 용도, 생산자, 생산조건 등에 따라 다르므로 토분의 함유비율을 일반화하여 특정할 수 없다는 의견을 제시하고 있을 뿐이다.

⑥ 원고는 피고가 의도적으로 외부에서 보이지 않는 내부에 토사 등을 쌓아놓고 그 겉에다가 암석을 쌓는 방식으로 발파암을 가적치한 다음 원고에게 이 사건 발파암을 매도하였다는 취지의 주장도 하고 있으나, 증인 I의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍윤하

판사 정순열