가. 피고인 및 변호인( 양형 부당) 피고인이 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 기망의 정도가 비교적 경미한 점 등에 비추어 보면, 징역 6월을 선고한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 (1) 사실 오인( 원심판결 중 무죄부분) 담보물의 가치는 그 담보물의 가액에서 이미 설정되어 있는 선순위 근저당권의 채권 최고액을 공제하는 방식으로 계산하여야 하므로 피고인이 피해자 C로부터 1억 원을 차용할 당시 담보로 제공한 수원시 영통구 I, 2 층 208호( 이하 ‘ 이 사건 상가 ’라고 한다) 의 가치는 위 상가의 감정 가액 5억 원에서 선순위 근저당권의 채권 최고액 4억 5,000만 원을 공제한 금액인 5,000만 원에 불과 하다. 그럼에도 원심은 이 사건 상가의 감정 가액에서 채권 최고액이 아닌 실제 피 담보채권 액을 공제한 금액을 위 상가의 담보가치로 보고 이 사건 공소사실을 무죄로 판단함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였다.

(2) 양형 부당 피해 회복이 되지 않은 점 등에 비추어 보면, 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 사실 오인 주장에 대한 판단 사기죄가 성립하는지 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비 대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있다 하더라도 이는 민사상의 채무 불이행에 불과 하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다( 대법원 2016. 4. 2. 선고 2012도14516 판결 참조). 타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다고

볼 수는 없다( 대법원 1984. 3. 27. 선고...

참조판례