종합건설업자로 등록되어 있지 아니한 수급인이 도급인과 건축도급계약을 체결하면서, 당사자의 합의하에 계약상의 수급인 명의를 종합건설업자로 등록된 사업자로 표시하여 도급계약서를 작성한 후 공사를 시행하였다면, 위 사업자와 도급인 사이에 작성된 계약서에 의한 도급계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이다. 그러나 제3자가 선의로 위 통정허위표시에 의한 도급계약의 공사대금채권을 가압류한 경우 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 가압류 후에 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 선의의 제3자에 해당되어 민법 제108조 제2항 에 의해, 도급인은 가압류권자에게 그 통정허위표시에 의한 도급계약이 무효임을 주장할 수 없으므로 ( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 참조), 수급인이 실제 공사를 이행하였다면 그 공사를 계약명의자인 위 사업자가 이행한 것이 아니라 하여도 도급인은 그 공사대금채권에 대한 가압류의 효력을 부정할 수 없다 할 것이다. 이 때 수급인 명의를 허위로 표시하면서 동시에 공사대금을 실제보다 줄여서 도급계약서를 작성하였다면 그 가압류 전에 수급인이나 위 사업자에게 지급되어 소멸된 부분을 공제한 나머지 공사대금 중 위 도급계약서에 기재된 공사대금액의 한도 안에서 가압류의 효력이 미친다고 봄이 상당하다.

원심판결 이유에 의하면, 이 사건 건물 건축공사의 수급인인 소외인은 도급인인 피고 사이에 공사대금 2억 5,600만 원의 도급계약을 체결하면서, 자신이 종합건설업자로 등록되어 있지 아니하여 건축허가를 받을 수 없자, 도급인인 피고의 승낙을 받아 종합건설업자인 유한회사 ○○종합건설(이하 ‘ ○○종건’이라 한다)을 수급인으로 하는 대금 1억 6,000만 원의 도급계약서(이하 ‘이 사건 도급계약서’라 한다)를 작성하여 건축허가를 받은 다음 이 사건 건물의 신축공사를 완공한 사실, 그 공사 도중 이 사건 도급계약서가 허위임을 알지 못한 ○○종건의 채권자인 원고가 이 사건 도급계약서에 기초한 ○○종건의 피고에 대한 공사대금채권을 가압류하였다가 채권가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령을 받은 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 도급계약서에 의한 도급계약은 실제의 계약과 달리 그 수급인을 ○○종건으로 한 점에서 통정허위표시라 할 것이나, 선의로 ○○종건의 공사대금채권을 가압류하여 추심명령을 받은 원고에게 그 무효를 대항할 수 없고, 따라서 피고는 원고에 대하여 이 사건 도급계약서와 달리 이 사건 건물의 신축공사의 수급인 내지는 그 공사에 의하여 발생된 공사대금채권의 채권자가 소외인임을 주장할 수 없다 할 것이다.

그렇다면, 이와 달리 ○○종건이 피고와 사이에 가장도급계약만을 체결하였을 뿐 실제로 공사를 하지는 아니하였으므로 ○○종건은 피고에게 공사대금채권을 갖지 아니한다는 이유로 위 가압류 및 그에 터 잡은 채권압류 및 추심명령이 무효라고 본 원심판결은, 통정허위표시에서의 선의의 제3자 보호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.