이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다.

1. 증인 공소외 2(가명), 공소외 1의 각 법정진술

1. 피고인에 대한 군검찰 피의자신문조서

1. 피고인에 대한 각 군사법경찰 피의자신문조서

1. 수사보고(피해자 제출 의류에 대한 감정의뢰 회신결과)

1. 감정의뢰 회보, 유전자 감정서

형법 제299조 , 제297조

피고인 및 변호인은 피고인이 피해자와 성관계를 맺은 사실은 있지만 피해자가 술에 취해 심신상실에 이를 정도로 항거불능상태였던 것은 아니므로 준강간이 성립하지 않는다고 주장한다.

2. 쟁점

이 사건의 쟁점은 ① 피해자가 이 사건 당시 항거불능 상태에 있었는지 여부 및 ② 피고인이 이를 인식하고 이를 이용하여 간음하려는 준강간의 고의가 있었는지 여부라고 할 것이다.

3. 판단

가. 피해자의 항거불능 상태

형법 제299조 의 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로, 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있고, 여기서 ‘심신상실’의 상태라고 함은 정신장애 또는 의식 장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태, 즉 상대방이 깊은 잠에 빠져 있다거나 술·약물 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하며, ‘항거불능’의 상태라고 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다( 대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 , 고등군사법원 2016노444 사건 등 참조).

살피건대, 아래에서 보는 바와 같이 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 사정들을 종합하면, 피해자는 이 사건 당시 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었던 것으로 판단된다.

① 피해자의 평소 주량은 소주 1병 반에서 2병 정도인데 이 사건 당시에 소주와 맥주를 섞어 이른바 ‘소맥’으로 소주 1병 반 정도와 맥주(500cc) 2캔 정도를 마신 상태였다. ② 피해자는 술에 취하여 힘이 들어가지 않아 팔을 휘젓고 웅얼웅얼 소리내 반항하였다고 하는데, 군사법경찰관이 작성한 제1회 피의자신문조서의 진술기재에 의하면 피고인 또한 피해자가 손을 흐느적거렸다고 하고, 최초 피해자의 가슴 등을 만지다가 잠시 물을 마시러 방 밖으로 나갔다가 들어왔을 때도 누워서 혼잣말로 중얼거리면서 뒤척이고 있었다고 하는 바, 상당 부분 진술이 일치하는 것으로 보인다. ③ 피해자와 피고인은 일치하여, 이 사건 후 다음날 아침에 피고인이 피해자에게 어젯밤 일이 기억나냐는 취지로 물어봤다고 하고, 피해자는 기억나지 않는다고 대답하였는데, 이 법정에서 피고인도 피해자의 말을 믿었다고 진술했다(공판기록 제97쪽 등).

나. 피고인의 고의 여부

피고인이 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).

또한 이 사건에서는 피고인의 고의 부분에 대하여 피고인과 피해자의 진술이 극명하게 엇갈리고 있으므로 결국 누구의 말에 더 높은 신빙성을 부여할 것인가가 유무죄의 판단에 있어 실질적인 핵심이 될 것인데, 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구된다( 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 한편, 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다. 그러므로 증인의 진술이 그 주요 부분에 있어서는 일관성이 있는 경우에는, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다( 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조).

살피건대, 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인의 진술은 피고인의 이익에 따라 다소 변하는 모습을 보인 반면 피해자의 진술은 주요 부분에 있어 일관적이고 구체적이어서 녁넉히 피해자의 진술에 신빙성을 인정할 수 있을 것으로 판단된다.

① 피해자는 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 ‘안방에서 술에 취해 벽을 등지고 누워있었는데, 피고인이 피해자 뒤쪽(벽과 더 가까운 쪽)으로 들어와 피해자의 몸을 만지기 시작했다’는 취지로 진술하였다. 한편, 군사법경찰 제1회 피의자 신문조서의 진술기재에 의하면 피고인은 “바닥에 피해자가 누워있었습니다. 혼자 뒤척이며 혼잣말로 중얼거리며 누워있었습니다”라고 했다가(증거기록 제61쪽), 군검찰 피의자신문에서는 “(피해자가) 팔과 얼굴을 이리처리 움직이며 뒤척이고 있었습니다. 저는 피해자의 우측, 그러니까 건조대가 있는 쪽 반대 쪽으로 갔습니다”라고 하면서 둘 다 벽 쪽을 바라보고 누웠다는 취지로 진술하여 비록 누운 방향은 피해자의 진술과 반대지만 피해자와 마찬가지로 이 사건 장소에 들어갔을 때 피해자가 누워있었다는 점에서는 일치하는 진술을 하였다. 그런데 이 법정에 이르러 “앉아 있었는지 누워 있었는지 정확히 기억이 나지 않습니다”라고 하여 다소 다른 진술을 하였다가 다시 ‘안방에 들어가서 피고인은 어떻게 행동하였느냐’는 군검사의 질문에는 “같이 옆에 누워서 관계를 가지려고 하였습니다”라고 대답하였다. 이어서, ‘누워있는 피해자를 보니까 성적인 충동이 들어서 가슴을 만지기 시작했다는 것이냐’는 재판부의 신문에는 “예”라고 하였다가, 재판부에서 피해자가 술에 취해 누워 있지 않았다면 피해자의 가슴을 만졌겠느냐는 질문을 하자 “처음에 들어갔을 때 누워 있다는 주장을 한 적은 없고 기억이 안난다고 말씀드렸습니다”라고 하여 진술을 조금씩 바꾸는 듯한 모습을 보였다.

② 피해자는 이 법정에 이르기까지 위 가항의 ②와 같이 반항 여부나 방법에 대하여 동일하게 진술하는데, 피고인의 경우 군사법경찰 제1회 피의자신문 당시에는 위 가항의 ②와 같이 진술하다가, 군사법경찰 제2회 피의자신문시에는 피해자가 바지를 벗길 때 허리를 들었으며 성관계시 손을 휘저은 것은 없었고 웅얼거리는 소리는 내었으나 신음소리도 같이 냈다고 진술(증거기록 제87쪽)하고, 군검찰 피의자신문에서도 삽입을 시도할 당시 피해자 반응에 대하여 “몸을 움직인다거나 소리를 지르지 않았습니다”라고 한 뒤, 피해자가 손을 흐느적거렸는지에 대해서는 “그런적 없습니다”라고 대답했다가(증거기록 제147쪽) “성관계시 좌우로 살짝살짝 몸을 움직인 것은 맞는데 크게 반항하는 것으로 느끼지 않았고”(증거기록 제148쪽)라고 하였다. 또한 이 법정에서는 “신음소리 내고 보통 하는 것처럼 하였습니다”라고 진술(공판기록 제91쪽)하는 등 시간이 지날수록 피고인에게 유리한 방향으로 진술이 변해가는 경향을 보였다.

위 사실들과 함께 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 판시 범행 장소에 술에 취해 누워있는 피해자를 보고 준강간의 범의를 일으켰음을 인정할 수 있다.

① 피고인의 진술에 의하더라도 이 사건 성관계 당시 사전에 명시적인 합의는 없었고(공판기록 제91쪽 등) 피해자에게 안방에 들어가서 자라고 한 후 이불과 베개를 가져다주려고 들어갔는데 피해자가 누워있는 것을 보고 성적인 충동이 들어서 가슴을 만지기 시작했다고 한다(공판기록 제98쪽, 증거기록 제61쪽).

② 피고인이 위 가항의 ③과 같이 피해자가 다음날 아침에 이 사건 당시를 기억하는지 여부를 먼저 확인하였으며 피해자가 기억나지 않는다고 하자 그 말을 사실로 믿었다는 점을 볼 때, 피해자가 이 사건 당시에 기억이 나지 않을 수도 있을 정도로 술에 취하여 반항하지 못하는 상태였다는 것을 피고인이 충분히 인식한 것으로 보인다.

덧붙여, 이 사건 당일 (2016. 4. 18.) 아침에 피고인의 처가 출근하여 집을 떠난 뒤에도 오후 3시경까지 피고인과 단 둘이 피고인의 집에 있었다는 점은 성범죄 피해자로서는 다소 이례적으로 보이는 사정이나, 피해자는 바로 나갈 수 있는 몸 상태가 아니었다고 하고, 피고인 역시 술을 마셔서 속이 안 좋아보였고 약간 힘들어하는 것 같았다고 진술(군검찰 피의자신문조서, 증거기록 제150쪽)한 점, 같은 날 다른 친구와 약속이 있었음에도 술을 너무 많이 먹어 친구를 만나러 갈 수 없어서 여러 차례 걸려온 그 친구의 전화를 일부러 받지 않고 있다가 결국 약속을 취소한 점, 피고인에게는 전날 밤 있었던 일들이 기억나지 않는다는 취지로 말하고 아무 일도 없었던 것처럼 있었던 점 등(공판기록 제41쪽 등)을 종합하면 성범죄 피해자로서는 도저히 할 수 없는 행동이라고 단정할 수는 없을 것으로 보인다.

따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.

징역 3년 이상 30년 이하

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

[유형의 결정] 성범죄＞ 강간죄 (13세 이상 대상)＞ 일반강간, 제1유형

[특별양형인자] 없음

[권고영역] 기본영역

[권고형의 범위] 징역 2년 6월∼5년

3. 선고형의 결정 : 징역 3년

피고인은 처와 아이가 거실에 자고 있는 상황에서 처와 가장 친구였던 피해자가 술에 취해 안방에서 자고 있는 것을 기화로 성적 충동을 일으켜 피해자의 의사에 반하여 성관계를 갖는 반인륜적인 행위를 하여 피해자의 인간관계를 파괴하고 피고인 자신의 가정을 실질적으로 해체시키는 결과를 야기하였음에도, 이 법정에 이르기까지 변명으로 일관하고 있는 점, 피해자로부터 아직까지 용서를 받지 못한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 어떠한 범죄도 저지른 적 없는 초범인 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행경위 및 수법, 범행 전후의 정황, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다.

이 사건 공소사실 중 강간의 점의 요지는, 피고인이 판시 범죄사실의 일시·장소에서 피해자를 강간했다는 것이다.

2. 관련 법리

강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하는데, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2001. 4. 27. 선고 2001도230 판결 등 참조). 또한 강간죄의 실행의 착수가 있었다고 하려면 강간의 수단으로서 폭행이나 협박을 한 사실이 있어야 할 터인데 피고인이 강간할 목적으로 방에 침입하여 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도하였다는 사실만으로는 강간의 수단으로 피해자에게 폭행이나 협박을 개시하였다고 하기는 어렵다( 대법원 1990. 5. 25. 선고 90도607 판결 등 참조).

3. 판단

살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉, 피고인은 물론 피해자도 분위기 자체라든지 피해자를 만진 것 자체가 협박이나 무서움으로 다가왔을 뿐이지 술에 취하지 않았다고 하면 일반적인 관점에서 피해자가 밀어낼 수 없거나 반항이 완전 불가능할 정도로 폭행하거나 협박하지는 않았다는 취지로 진술(공판기록 제55쪽)하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 범행 당시 강간죄의 폭행에 해당하는 유형력의 행사나 기타 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박이 있었을 것이라고 쉽사리 단정할 수 없고, 군검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 어렵다.

4. 결론

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 군사법원법 제380조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 준강간죄를 유죄로 안정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.