[2] 본소인 제3자 이의의 소에 대하여 반소로 제기된 사해행위 취소소송에 의하여 취소될 매매계약에 기하여 취득한 소유권이 민사소송법 제509조 제1항 소정의 소유권에 해당하는지 여부(소극)

[2] 본소인 제3자 이의의 소에 대하여 반소로 제기된 사해행위 취소소송에서 사해행위 취소권이 존재한다고 판단되는 이상 위 취소소송에 의하여 취소될 매매계약에 기하여 취득한 소유권은 부정될 것임이 명백하므로 이러한 소유권은 민사소송법 제509조 제1항 에서 제3자 이의의 사유로 규정하고 있는 소유권에 해당하지 않는다고 할 것인바, 원래 사해행위 최소의 효과는 그 취소판결의 확정에 의하여 발생하는 것이 원칙이기는 하지만, 이와 같이 아직 확정되지 아니한 판결에 그 효력을 인정할 수밖에 없는 결과가 되는 것은 사해행위의 취소는 채권자가 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수 없고, 위 사해행위 취소의 소송이 반소로서 본소와 같이 계류되어 심리·판단되는 이상 모순판결의 회피와 소송경제의 원칙상 불가피하다고 보여지기 때문이다.

2. 위 취소 부분에 해당하는 원고(반소피고)의 이 사건 본소 청구를 기각한다.

3. 원고(반소피고)의 항소를 기각한다.

4. 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 그 2분의 1은 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다.

5. 원심판결의 주문 제2항의 4행 중 ‘순번 2...’를 ‘순번 3...’으로 경정한다.

반소 : {피고가 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)의 본소 청구에 대한 항변이 받아들여지지 않는 것을 조건으로, 구하고 있는 반소의 주1) 청구취지는 } 원심판결의 주문 제2, 3항의 기재와 같다.

피고 : 주문 제1, 2항의 기재와 같은 판결

가. 사실관계

원고가 소외회사로부터 1998. 5. 18. 원심 별지 목록 기재 1, 4 물건을 64,480,000원에, 같은 달 26. 같은 목록 기재 2, 5 물건을 11,000,000원에, 같은 달 30. 같은 목록 기재 3, 6, 7, 9, 10 물건을 4,440,000원에 각 매수하여 소외 회사에게 보관시켜 두었고, 한편 피고는 서울지방법원 의정부지원 98카단10664호 유체동산가압류 결정정본에 기하여 원심 별지 목록 기재 물건(이하 이 사건 물건이라고 한다)에 대하여 1998. 6. 3. 가압류집행을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제13호증의 1, 2의 기재와 원심 증인 주영필의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

나. 판 단

(1) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 물건은 피고가 위 가압류결정에 기하여 강제집행을 한 1998. 6. 3. 이전에 이미 원고가 소외 회사로부터 이를 매수하여 그 일응 소유권을 취득하였다고 할 것이고 따라서 피고의 이 사건 물건에 대한 위 가압류집행은 부당하다.

(2) 이에 피고는, 소외 회사가 채무를 면탈하기 위하여 원고와 통정하여 허위의 매매계약을 체결한 것으로 위 매매계약은 무효라는 취지로 주장하나, 이에 부합하는 듯한 을 제1호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 그런데 뒤에서 반소 청구에 관한 판단에서 보는 바와 같이, 피고는 원고의 이 사건 본소에 대한 항변이 받아들여지지 않는 것을 조건으로 하여 위 매매계약이 사해행위에 해당한다는 이유로 반소를 제기하였고 피고의 사해행위취소권이 존재한다고 판단되는 이상 원고의 위 소유권은 부정될 것임이 명백하므로 이러한 소유권은 민사소송법 제509조 제1항 에서 이의의 사유로 규정하고 있는 소유권에 해당하지 않는다고 할 것이므로 결국 원고의 이 사건 청구는 이유 없음에 돌아간다고 할 주2) 것이다.

2. 반소 청구에 관한 판단

이 부분에 관하여 당원이 설시할 이유는 원심판결문의 해당부분(2. 반소청구에 관한 판단)과 같으므로 민사소송법 제390조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 본소 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 피고의 반소 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 일부 결론을 달리하여 원고의 이 사건 본소 청구를 인용한 피고 패소 부분은 이를 취소하고, 원고의 이 사건 청구를 기각하는 한편, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 다만, 소송비용의 부담에 관하여는 제1, 2심 본소, 반소를 통틀어 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하고, 원심판결의 주문 제2항의 4행 중 ‘순번 2...’는 ‘순번 3...’의 오기임이 명백하므로 이를 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 1) 이와 같은 반소는 강학상 이른바 예비적 반소와는 다른 것으로서, 고유의 의미의 예비적 반소에 있어서는 원고의 청구가 인용되는 것을 조건으로 함으로써 본소와 반소의 각 청구취지가 서로 양립될 수 있음을 전제로 하나, 이 사건의 경우 본소, 반소의 각 청구취지의 양립은 불가능하기 때문이다. 한편 일반적으로 소에는 조건을 붙일 수는 없지만, 이와 같은 조건부 반소의 경우 심리과정에서 조건의 성취여부가 명확해질 것이기 때문에 절차의 불안정을 초래할 염려가 없으므로 이를 인정할 수 있음은 고유의 의미의 예비적 반소의 경우와 같다고 할 것이다

주2) 2) 원래 사해행위 취소의 효과는 그 취소 판결의 확정에 의하여 발생하는 것이 원칙이기는 하지만, 이와 같이 아직 확정되지 아니한 판결에 그 효력을 인정할 수 밖에 없는 결과가 되는 것은 사해행위의 취소는 채권자가 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수 없고(대법원 1998. 3. 13. 95다48599, 48605 및 1978. 6. 13. 선고 78다404 판결 등), 위 사해행위취소의 소송이 반소로서 본소와 같이 계류되어 심리, 판단되는 이상 모순판결의 회피와 소송경제의 원칙상 불가피하다고 보여지기 때문이다. 일본 최고재판소 소화 40. 3. 26. 선고 소화 34(オ) 제99호 판결 참조