1485, 2016고단1720, 2017고단2426, 2017고단4779(각 병합) 판결

피고인을 위 각 죄에 대하여 징역 6개월에 처한다.

서울중앙지방법원 2015고단2426 공소사실 중 사기의 점은 무죄.

피고인의 나머지 항소를 기각한다.

가. 사실오인(2015고단2426 사기죄 부분에 대하여)

피고인은 2011. 11. 30.부터 계속하여 피해자로부터 돈을 차용하고 변제하는 관계를 맺어 오다가 피고인이 일하던 유흥주점이 2012년 5월 내지 6월경부터 대대적인 수사를 받게 되는 등으로 인해 결과적으로 피해자에게 차용금 중 일부를 변제하지 못하게 된 것이다. 피고인이 피해자에게 위조된 월세계약서를 보여주었다 하더라도, 그와 같은 행위와 피해자의 금전 교부 사이에 상당인과관계를 인정할 수 없다.

나. 양형부당

원심 각 형이 너무 무겁다.

2. 2015고단2426 사기죄 부분에 대한 사실오인 주장에 관한 판단

가. 원심이 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 인정할 수 있다.

① 피해자는 피고인이 이 부분 공소사실에 기재되어 있는 위조된 월세계약서를 보여 주어 이를 믿고 2011. 11. 30. 피고인에게 1억 원을 빌려주게 되었다고 주장하면서, 그 때부터 2012. 6. 26.까지 피고인에게 빌려준 돈 합계 837,680,000원 중 변제받지 못한 327,548,800원에 대하여 피고인을 사기죄로 고소하였다.

②피해자가 고소장에 첨부한 거래내역에 의하면, 피해자는 2011. 11. 30. 피고인에게 1억 원을 대여하기 시작한 이후 하루에 적게는 30만 원, 많게는 1억 원 남짓을 송금하면서 28회에 걸쳐 2012. 6. 26.까지 합계 837,680,000원을 피고인에게 대여하였고, 이에 대해 피고인은 2011. 12. 13.부터 2012. 6. 29.까지 피해자나 피해자가 지정하는 계좌로 하루에 적게는 190만 원, 많게는 6,500만 원을 송금하면서 74회에 걸쳐 합계 510,131,200원을 변제하였다(그 외에도 피해자는 2012. 6. 26. 피고인이 몰고 다니던 BMW 차량과 일부 물품 등을 가지고 갔고, 피고인으로부터 피고인의 거주지 임대차보증금 5,000만 원에 대한 권리를 이전받아 이를 처분하는 등 추가로 변제받은 부분이 있다). 위와 같은 거래에 대하여 피해자는 이 사건 공소사실 기재 2012. 3. 24.은 아무 의미가 없는 날짜이고, 계속하여 피고인과 피해자 사이에 서로 돈을 주고받는 관계였다는 취지로 진술하기도 하였다.

③ 피고인은 'C'이라는 유흥주점 부장으로 근무하면서 월말에 업소 측에 결제해야 할 돈이나 여성종업원 선불금 명목으로 돈이 필요하여 피해자로부터 돈을 빌렸고, 손님으로부터 외상금을 받아 피해자에게 변제하였다고 진술하였는바, 피고인은 2012년 5월말까지 상당한 금원을 피해자에게 송금하고 있었고, 그 액수가 줄어들기는 하였으나 2012. 6. 29.까지도 꾸준히 변제가 이루어졌다.

④ 피고인은 2012년 5월 내지 6월경 성매매단속 등이 있어 유흥주점이 문을 닫게 된 탓에 외상대금을 받지 못하게 되었고, 2012. 6. 26. 피해자의 협박 등으로 인해 장사를 하지 못하고 도망을 다니는 바람에 일하지 못하게 되어 결국 차용금을 갚지 못하게 되었다고 진술하였다.

⑤ 피고인으로부터 부탁을 받고 위 월세계약서 양식을 만들어주었다는 H는 월세계약서를 만든 때가 2012년 6월경이라고 진술하였고, 이에 반해 피고인은 X로부터 돈을 빌리기 위해 2012년 2월경 월세계약서를 위조했고 2012년 3월경 이를 피해자에게도 주었다는 취지로 진술하였다(이 사건 사문서위조 및 위조사문서행사 공소사실 기재와 같다). 이에 검사는 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자에게 위조된 월세계약서를 교부하였다는 2012년 3월 이후의 금전 거래 부분에 한하여 피고인을 사기죄로 기소하였는데, 이 부분 공소사실 기재 첫 금전교부일인 2012. 3. 24.은 일응 피고인이 피해자에게 월세계약서를 교부한 다음의 거래로 보이는 날짜로서 피해자가 2012년 3월 들어 최초로 피고인에게 금전을 대여한 날이다.

⑥ 피해자는 언제 피고인으로부터 위조된 월세계약서를 교부받았느냐는 질문에 대하여 2011. 11. 30. 1억 원 대여 전이라고 진술하였다가 1억 원을 대여한 다음날이라고 진술하기도 하여 그 진술이 이 부분 공소사실 기재와 맞지 않는데다가 월세계약서 교부가 피고인과의 금전거래 시작 전인지 그 후인지에 대해서도 일관된 진술을 하고 있지 않아, 과연 피해자가 월세계약서를 근거로 피고인의 변제자력을 판단하였는지 의심스럽다.

⑦ 게다가 피해자가 피고인에게 대여한 금원의 미수금 합계는 위조된 월세계약서상 보증금인 1억 5,000만 원을 훨씬 상회하는 금액이다.

나. 위에서 본 사실 내지 사정을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자가 진술하는 위조된 월세계약서 교부 시기가 이 부분 공소사실과 들어맞지 않는 점, 피해자가 피고인에게 대여한 금전의 규모가 월세계약서상 임대차보증금 액수를 훨씬 상회하는 점, 피고인의 진술에 따라 월세계약서 제시일로 특정된 2012. 3. 24. 전후의 금전거래에 큰 의미 변화가 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 월세계약서를 교부하면서 변제능력 등에 관하여 피해자를 기망하였다거나 피해자가 2012. 3. 24.부터 금전을 대여한 부분이 월세계약서를 믿었기 때문이라고 인정하기는 어렵다. 나아가 피고인이 피해자에게 대여금을 다 갚지 못했다고 하더라도, 앞에서 살핀 송금 내역 등에 비추어 보면, 이는 피고인이 주장하는 바와 같이 예상치 못한 유흥주점 폐업 등의 경제적 사정변경으로 인한 것이거나 피해자의 다소 강압적인 변제 독촉 때문일 가능성을 배제할 수 없으므로, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자로부터 금전을 차용한 2012. 3. 24.부터 2012. 6. 26.까지 변제할 의사나 능력이 없었다고 단정하기에도 부족하다.

다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다. 이 부분 피고인의 항소는 이유 있고, 위와 같이 무죄로 되는 사기의 점과 나머지 원심 판시 2015고단2426 사건의 사문서위조 및 위조사문 서행사죄, 2017고단4779 사건의 사기죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고한 원심판결 부분(징역 1년 6개월 선고 부분)은 전부 파기될 수밖에 없다.

3. 양형부당 주장에 관한 판단

위에서 파기되는 부분을 제외한 나머지 원심 판시 2016고단1485, 2016고단1720, 2017고단2426 사건의 각 죄에 대한 양형(징역 10개월)에 관하여 본다.

항소 이후 변경된 사정이 없고, 원심이 양형의 이유에 설시한 제반 사정과 그 밖에 기록에 나타난 모든 양형의 조건들을 함께 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 볼 수 없다.

4. 결론

원심 판시 2015고단2426, 2017고단4779 사건에 대하여 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 이 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인의 나머지 항소는 기각한다.

[다시 쓰는 판결]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 범죄사실에서 원심 판시 『2015고단2426』 중 1. 사기 부분을 전체 삭제하고, 2. 사문서위조 및 위조사문서행사 부분의 제목 부분을 삭제하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택

1. 경합범처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

양형의 이유

당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니한 점, 원심이 양형의 이유에 기재한 제반 사정(다만 무죄로 판단하는 사기죄에 관한 부분은 고려하지 아니한다)과 그 밖에 기록에 나타난 모든 양형의 조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분

1. 공소사실의 요지

원심판결 범죄사실 중 『2015고단2426』의 1. 사기 부분 기재와 같다.

2. 판단

위 2.항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로, 무죄판결공시의 취지는 선고하지 아니한다.

판사송민경

판사박지영

심급 사건

참조조문