1. 대법원의 상고기각결정은 불복이 허용되지 않으므로 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제42조에 의해 그 결정 등본이 송달되는 등의 방법으로 고지됨으로써 당해 재판은 확정된다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도15914 판결 참조).

2. 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 각 범죄를 범하기 이전에 다음과 같은 재판을 받은 사실을 알 수 있다(이하 '선행사건'이라고 한다).

① 피고인은 2018. 1. 24. 수원지방법원에서 야간건조물침입절도죄 등으로 징역 6월의 항소심판결을 선고받고 상고하였다.

피고인은 상고심 계속 중이던 2018. 3. 4. 구속취소로 출소하였다.

③ 대법원은 2018. 3. 29. 상고기각결정을 하였고, 그 결정 등본이 2018. 4. 25. 피고인에게 송달되었다.

3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 선행사건의 상고심판결은 그 상고기각결정의 등본이 피고인에게 송달된 2018. 4. 25. 확정되었고, 이 사건 각 공소사실은 선행사건 판결 확정 전에 범한 죄로서 모두 선행사건의 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 원심으로서는 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하는 경우 형법 제37조 전단에 따라 이 사건 공소사실 전체에 대하여 하나의 형을 선고 하여야 한다. 그런데 원심은 선행사건의 재판이 상고기각결정일인 2018. 3. 29. 확정되었다고 본 후, 이 사건 각 공소사실 중 2018. 4. 3. 범한 절도미수죄에 대해서는 누범가중을 하고, 2018. 3. 10. 및 같은 달 17. 범한 절도죄에 대해서는 형법 제37조 후단의 경합범으로 처리하여, 주문에서 2개의 형을 선고하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 재판의 확정 시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

주심대법관박상옥

대법관노정희

심급 사건

참조조문

참조판례