자수가 인정되는 경우에도 법원이 임의로 형을 감경 또는 면제할 수 있음에 불과 하여 원심이 자수 감경을 하지 아니하였다 하더라도 위법 하다고 할 수 없다( 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004도2018 판결 참조). 따라서 자수 감경을 하지 아니한 원심판결에 자수의 성립 여부와 포괄 일죄의 자수 효력 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 주장은 받아들일 수 없다.

그리고 원심판결에 양형의 내재적 한계를 벗어난 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형 부당 주장에 해당한다.

그런 데 형사 소송법 제 383조 제 4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형 부당을 사유로 한 상고가 허용된다.

피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당 하다는 취지의 주장은 적법한 상고 이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

참조판례