2. 기본권침해가 심판대상조항 자체에 의해서가 아니라 집행행위를 매개로 하여 발생한다는 이유로 기본권 침해의 직접성이 부인된 사례

2. 청구인 이상일에 대한 기본권침해는 위 법령조항들 자체에 의한 것이 아니라 허가관청의 보관명령이라는 집행행위를 매개로 하여 비로소 발생하는 것이고, 이는 구체적인 집행행위에 대한 일반적인 행정쟁송의 방법을 통하여 구제받을 수 있는 것이므로, 위 청구인의 심판청구는 기본권침해의 직접성을 인정할 수 없다.

② 허가관청은제1항 제1호 내지 제3호의 조치를 하는 경우에 필요하다고 인정되는 때에는 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁을 허가관청이 지정하는 곳에 보관할 것을 명할 수 있다. 이 경우 보관대상, 보관 및 반환절차, 보관기간등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

③ 생략

총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법 시행령(1997. 4. 12. 대통령령 제15342호로 개정된 것) 제70조의2(보관대상 총포 등)① 생략

② 법 제47조 제2항의 규정에 의하여 보관명령을 받은 총포 등의 소지자는 지정된 일시까지 지정된 곳에 이를 보관하여야 하며, 허가관청은 그 보관의 사실을 증명하는 서면을 작성하여 교부하여야 한다.

③ 생략

④ 제2항의 규정에 의한 총포 등의 보관기간은 수렵 등 법령에 의하여 총포 등의 사용이 허용되는 기간을 제외한 기간으로 한다.

②～⑥ 생략

총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법(1996. 12. 30. 법률 제5201호로 개정된 것) 제47조(공공의 안전을 위한 조치등) ① 허가관청은 재해의 예방 또는 공공의 안전유지를 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 다음 각호의 명령 또는 조치를 할 수 있다.

1.～2. 생략

3. 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁의 제조업자·판매업자, 수출입허가를 받은 사람, 소지허가를 받은 사람과 화약류저장소설치자 또는 화약류사용자 그 밖의 취급자에 대한 제조·판매·수수·수출입·적재·운반·저장·소지·사용·폐기의 일시금지 또는 제한

4.～5. 생략

②～③ 생략

총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법 시행령(2004. 1. 20. 대통령령 제18237호로 개정된 것) 제3조(총포) ① 법 제2조 제1항의 규정에 의한 총포는 다음 각호의 총과 포 및 총포의 부품을 말한다.

1. 총

가. 권총(기관권총을 포함한다. 이하 같다)

나. 소총

다. 기관총(구경 20밀리미터 미만의 것에 한하며, 기관권총을 제외한다)

라. 엽총

(1) 산탄총(번경 4번 내지 32번 및 구경 0.41인치의 것에 한한다)

(2) 강선총(구경 0.22인치 내지 0.38인치의 것에 한한다)

(3) 공기총(구경 4.5밀리미터 내지 5.5밀리미터의 것에 한한다. 다만, 산탄총인 공기총의 경우에는 5.5밀리미터 내지 6.4밀리미터의 것에 한한다)

(4) 가스총(공기총의 경우와 같다)

마. 사격총

(1) 산탄총(번경 12번 내지 20번의 것에 한한다)

(2) 강선총(구경 0.22인치 내지 0.38인치의 것에 한한다)

(3) 공기총(구경 4.5밀리미터 내지 5.5밀리미터의 것에 한한다)

(4) 가스총(공기총의 경우와 같다)

바. 어획총

(1) 어획소총(구경 0.22인치 내지 0.38인치의 것에 한한다)

(2) 섬총

사. 마취총

아. 도살총

자. 산업용총

(1) 타정총

(2) 청소총

(3) 광쇄총

(4) 쇠줄 발사총

차. 구난 구명총

(1) 구명줄 발사총

(2) 구명신호총

카. 가스발사총

타. 기타 뇌관의 원리를 이용한 장약총

2.～3. 생략

②제1항에서 "공기총"이라 함은 사람·가축 또는 조류등을 살상할 수 있는 성능을 갖춘 것을 말한다.

총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법 시행령(1997. 4. 12. 대통령령 제15342호로 개정된 것) 제70조의2(보관대상 총포등) ① 법 제47조 제2항의 규정에 의하여 허가 관청이 보관하도록 할 수 있는 총포등(이하 "총포등"이라 한다)은 다음 각호의 1과 같다.

1. 제3조의 규정에 의한 총포 및 총포의 부품

2.～6. 생략

②생략

③ 제2항의 규정에 의하여 보관중인 총포 등을 반환받고자 하는 사람은 반환받고자 하는

이유 및 이를 증명하는 서류와 총포 등의 보관사실을 증명하는 서면을 허가관청에 제출하여야 한다.

④ 생략

헌재 1998. 4. 30. 97헌마141 , 판례집 10-1, 496, 504

헌재 2002. 6. 27. 2000헌마642 등, 판례집 14-1, 644, 652

대표자 박○화

2.이○일

청구인들의 대리인 변호사 이성환

가. 사건개요

(1) 청구인 이○일은 2008. 6. 29. 인천계양경찰서장으로부터 엽총(명칭 : 실버피존, 구경 : 12, 제조번호 : R0954S)에 대한 소지허가를 받고, 그 보관명령에 따라 2008. 7. 7. 이를 인천계양경찰서에 보관하였다.

(2) 청구인들은 엽총을 소지한 자로 하여금 수렵기간을 제외하고는 이를 관할 경찰서에 보관하도록 한 총포·도검·화약류 등 단속법 제47조 제2항 및 동법 시행령 제70조의2 제2항, 제4항이 청구인들의 행복추구권, 평등권, 재산권 및 인격권 등 기본권을 침해한다며 2008. 9. 22. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상

이 사건 심판대상은 총포·도검·화약류 등 단속법(1996. 12. 30. 법률 제5201호로 개정된 것) 제47조 제2항, 총포·도검·화약류 등 단속법 시행령(1997. 4. 12. 대통령령 제15342호로 개정된 것) 제70조의2 제2항, 제4항 중 ‘총포’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법령조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을

침해하는지 여부이고, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

총포·도검·화약류 등 단속법(1996. 12. 30. 법률 제5201호로 개정된 것) 제47조(공공의 안전을 위한 조치 등) ② 허가관청은 제1항 제1호 내지 제3호의 조치를 하는 경우에 필요하다고 인정되는 때에는 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁을허가관청이 지정하는 곳에 보관할 것을 명할 수 있다. 이 경우 보관대상, 보관 및 반환절차, 보관기간 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

총포·도검·화약류 등 단속법 시행령(1997. 4. 12. 대통령령 제15342호로 개정된 것) 제70조의2(보관대상 총포 등) ② 법 제47조 제2항의 규정에 의하여 보관명령을 받은 총포 등의 소지자는 지정된 일시까지 지정된 곳에 이를 보관하여야 하며, 허가관청은 그 보관의 사실을 증명하는 서면을 작성하여 교부하여야 한다.

④ 제2항의 규정에 의한 총포 등의 보관기간은 수렵 등 법령에 의하여 총포 등의 사용이 허용되는 기간을 제외한 기간으로 한다.

[관련조항]

별지 1. 기재와 같다.

2. 청구인들의 주장요지

별지 2. 기재와 같다.

3. 적법요건에 대한 판단

가. 청구인 전국수렵인총연합회의 청구에 대한 판단

청구인전국수렵인총연합회(이하‘청구인연합회’라 한다)는 엽총의 소지허가 및 수렵면허를 받은 사람들이 헌법소원심판을 청구하기 위한 목적으로 조직한 단체이다.

그런데 이러한 단체와 그 구성원을 별개의 독립된 권리주체로 인정하고 있는 현행 법제 아래에서는 원칙적으로 헌법상 기본권을 직접 침해당한 권리주체만이 헌법소원심판 절차에 따라 권리구제를 청구할 수 있고, 비록 단체의 구성원이 기본권의 침해를 당한 경우라 하더라도 단체가 구성원의 권리구제를 위하여 그를 대신하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 1995. 7. 21. 92헌마177 등, 판례집 7-2, 112, 118; 헌재 2002. 6. 27. 2000헌마642 등, 판례집 14-1, 644, 652).

이 사건 법령조항들은 총포 등의 소지허가를 받은 자가 이를 보관하는 것에 관한 규정으로 그 규율대상은 자연인인 개인이고, 청구인연합회는 그 규율대상이 아니므로, 청구인연합회의 이 사건 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법

하다.

나. 청구인 이○일의 청구에 대한 판단

법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 , 판례집 4, 813, 823).

이렇듯 법령에 대한 헌법소원에 있어 ‘기본권침해의 직접성’을 요구하는 이유는, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로, 기본권의 침해를 받은 개인은 먼저 일반쟁송의 방법으로 집행행위를 대상으로 하여 기본권침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문이다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141 , 판례집 10-1, 496, 504).

그런데 이 사건에서 위 청구인에 대한 기본권침해는 이 사건 법령조항들 자체에 의한 것이 아니라 허가관청의 보관명령이라는 집행행위를 매개로 하여 비로소 발생하는 것이고, 이는 구체적인 집행행위에 대한 일반적인 행정쟁송의 방법을 통하여 구제받을 수 있는 것이므로, 결국 위 청구인의 심판청구는 기본권침해의 직접성을 인정할 수 없어 부적법하다.

4. 결 론

그러므로 청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

총포·도검·화약류 등 단속법(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정된 것) 제2조(정의) ① 이 법에서 “총포”라 함은 권총ㆍ소총ㆍ기관총ㆍ포ㆍ엽총, 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 장약총포, 공기총(압축가스를 이용하는 것을 포함한다. 이하 같다) 및 총포신ㆍ기관부 등 그 부품(이하 “부품”이라 한다)으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다.

총포·도검·화약류 등 단속법(1996. 12. 30. 법률 제5201호로 개정된 것) 제47조(공공의 안전을 위한 조치 등) ① 허가관청은 재해의 예방 또는 공공의 안전유지를 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 다음 각 호의 명령 또는 조치를 할 수 있다.

1.～2. 생략

3.총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁의 제조업자ㆍ판매업자, 수출입허가를 받은 사람, 소지허가를 받은 사람과 화약류저장소 설치자 또는 화약류사용자 그 밖의 취급자에대한 제조ㆍ판매ㆍ수수ㆍ수출입ㆍ적재ㆍ운반ㆍ저장ㆍ소지ㆍ사용ㆍ폐기의 일시금지 또는 제한

4.～5. 생략

총포·도검·화약류 등 단속법 시행령(2004. 1. 20. 대통령령 제18237호로 개정된 것) 제3조(총포) ① 법 제2조 제1항의 규정에 의한 총포는 다음 각 호의 총과 포 및 총포의 부품을 말한다.

1. 총

가.～다. 생략

라. 엽총

(1) 산탄총(번경 4번 내지 32번 및 구경 0.41인치의 것에 한한다)

(2) 강선총(구경 0.22인치 내지 0.38인치의 것에 한한다)

(3) 공기총(구경 4.5밀리미터 내지 5.5밀리미터의 것에 한한다. 다만, 산탄총인 공기총의 경우에는 5.5밀리미터 내지 6.4밀리미터의 것에 한한다)

(4) 가스총(공기총의 경우와 같다)

마.～타. 생략

2. 포

가.～마. 생략

3. 총포의 부품

가.～다. 생략

② 제1항에서 “공기총”이라 함은 사람·가축 또는 조류 등을 살상할 수 있는 성능을 갖춘 것을 말한다.

총포·도검·화약류 등 단속법 시행령(1997. 4. 12. 대통령령 제15342호로 개정된 것) 제70조의2(보관대상 총포 등) ① 법 제47조 제2항의 규정에 의하여 허가 관청이 보관하도록 할 수 있는 총포 등(이하 “총포 등”이라 한다)은 다음 각 호의 1과 같다.

1. 제3조의 규정에 의한 총포 및 총포의 부품

2.～6. 생략

③ 제2항의 규정에 의하여 보관중인 총포 등을 반환받고자 하는 사람은 반환받고자 하는 이유 및 이를 증명하는 서류와 총포 등의 보관사실을 증명하는 서면을 허가관청에 제출하여야 한다.

[별지 2] 청구인들의 주장요지

가. 인간의 취미생활인 수렵의 기본도구인 총포를 1년에 4개월 가량의 수렵기간을 제외하고는 일률적으로 경찰서에 보관하도록 과도한 규제를 가하고 있는 이 사건 법령조항들은 취미생활을 영위하고 심신을 단련할 기회를 박탈하고 총포를 제대로 정비하지 못하게 함으로써 청구인들의 행복을 추구할 권리, 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다.

나. 이 사건 법령조항들이 사실상 총포를 상시적으로 경찰서에 보관하도록 하는 것은 다른 취미활동에 비하여 수렵에 대한 과도한 제한이므로 평등권을 침해하며, 수렵인을 잠재적 범죄자로 취급하는 것으로 인격권에 대한 침해이다.

다. 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법 제47조 제2항이 보관기간을 비롯하여 총포 보관에 대한 구체적 사항을 입법기술상 별다른 어려움이 없음에도 전부 대통령령에 위임한 것은 포괄위임금지원칙에 반한다.

라. 이 사건 법령조항들이 총포를 장기간 보관하도록 하고 있는 것은 그 입법목적인 범죄의 예방, 과실사고나 불법개조의 방지, 분실사고와 밀렵의 예방을 위한 실효적인 수단이 될 수 없고, 수렵인들의 고통만을 크게 할 뿐이며, 보관제도에 대신하여 소지허가의 조건을 강화하고 내실화하며 불법적으로 유통되는 탄환에 대한 단속을 강화함으로써 같은 목적을 달성할 수 있으므로 수단의 적절성, 최소침해성도 인정되지 않는다.