피고인 1을 벌금 5,000,000원에, 피고인 2를 벌금 2,000,000원에, 피고인 3, 피고인 4를 각 벌금 500,000원에 각 처한다.

피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 각 노역장에 유치한다.

가. 사실오인 및 법리오해

(1) 피고인 2, 3, 4

형법 제245조 소정의 공연음란죄를 적용함에 있어서는 ‘음란’과 ‘저속’의 차이와 한계를 명확하게 인식하여 ‘음란’의 개념을 가능한 한 엄격하게 해석하여야 할 것인바, 이 사건 공연은 ‘먹어도 되고 발라도 좋은 요구르트’라는 컨셉을 위해 기획된 것으로서 누드모델들이 온몸에 밀가루를 바르고 요구르트를 씻어내는 내용인데 이를 상스럽고 천하다고 하여 저속한 행위라고 볼 수 있을지는 몰라도 우리 시대의 건전한 사회통념에 비추어 볼 때 음란한 행위라고는 볼 수 없다고 할 것이고, 나아가 위 피고인들은 음란한 행위를 한다는 인식조차 없었는데도, 위 피고인들에 대하여 유죄를 선고한 원심의 판단은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

(2) 피고인 1

피고인 1은 ‘먹어도 되고 몸에 발라도 좋은 (명칭 생략) 요구르트‘의 제품홍보를 위하여 기획된 이 사건 공연행위가 음란하리라는 점을 전혀 인식하지 못하였으므로 위 피고인에게 유죄를 선고한 원심의 판단은 사실오인의 위법이 있다.

나. 양형부당 (피고인들)

이 사건의 여러 정상을 참작하면, 피고인들에 대한 원심의 각 형량(피고인 1에 대하여 징역 6월, 집행유예 1년, 피고인 2에 대하여 벌금 500만원, 피고인 3, 4에 대하여 각 벌금 100만원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

(1) 형법 제245조 소정의 “음란한 행위”라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것인바, 공연행위의 음란성의 판단에 있어서는 당해 공연행위의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사·서술의 정도와 그 수법, 묘사·서술이 행위 전체에서 차지하는 비중, 공연행위에 표현된 사상 등과 묘사·서술과의 관련성, 작품의 구성이나 전개 또는 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 공연행위를 전체로서 보았을 때 주로 관람객들의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등의 여러 점을 검토하는 것이 필요하고, 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그것이 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고, 선량한 성적 도의관념에 반하는 것이라고 할 수 있는가의 여부에 따라 결정되어야 할 것이다( 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도980 판결 , 1995. 2. 10. 선고 94도2266 판결 , 1995. 6. 16. 선고 94도2413 판결 등 참조).

(2) 돌이켜 이 사건 공연의 경우를 보건대, 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 당심 증인 제1심 공동피고인 1의 진술을 종합하면, ① (조합명 생략)의 마케팅팀장인 피고인 1은 2002. 12. 초순경 홍보대행사인 주식회사 신시아PR을 운영하는 제1심 공동피고인 제1심 공동피고인 1에게 서울우유에서 새로 출시한 ‘먹어도 되고 몸에 발라도 좋은 (명칭 생략) 요구르트‘의 제품홍보를 의뢰하였는바, 위 제1심 공동피고인 1은 그 홍보 방법에 대하여 고민하던 중 ’몸에 발라도 좋은 요구르트‘라는 점에 착안하여 누드퍼포먼스를 기획하고 서양화가인 제1심 공동피고인 2에게 전체 공연의 연출을 부탁한 사실, ② 제1심 공동피고인 2는 1부「열림 굿, 북, 소리」, 2부「우유가 사랑을 마신다-순백의 환상」, 3부「여흥을 위한 놀이」, 4부「피부에 바르는 요구르트」로 나누어 2003. 1. 26. 15:00경부터 18:00경까지 이 사건 행사를 진행하기로 계획한 다음 행위예술가인 무세중 및 한국 누드모델협회장인 피고인 2를 섭외하였고, 위 제1심 공동피고인 1은 이 사건 행사의 관람객 유치를 위하여 언론사에 대하여는 ’누드, 요구르트를 만나다‘라는 제목으로 2부 및 4부에서 올 누드모델들이 등장하는 퍼포먼스로 꾸며질 예정이라는 내용의 보도자료를 보내고, 일반인에 대하여는 공연장이 위치한 서울 종로구 인사동 골목에 ’ (명칭 생략) 우유 및 요구르트를 위한 신년 누드퍼포먼스‘라는 제목으로 가로 4미터, 세로 1미터의 현수막을 설치하였던 사실, ③ 이 사건 행사는 2003. 1. 26. 15:20경부터 16:20경까지 약 1시간 동안 일반관람객 70여명 및 기자 10여명 등이 참석한 가운데 1부「우유가 사랑을 마신다-순백의 환상」, 2부「열림 굿, 북, 소리」와「여흥을 위한 놀이」, 3부 「피부에 바르는 요구르트」로 나누어 진행되었는데, 당초 계획과 달리 진행된 까닭은 행사에 참석한 기자들이 기사마감시간이 오후 4시까지이니 누드모델들이 출연하는 공연을 오후 4시까지 마쳐줄 것을 요청하였기 때문이었던 사실, ④ 공소사실 기재와 같은 이 사건 공연은 3부「피부에 바르는 요구르트」편에서 행해졌는바, 이 사건 공연에서 피고인 2, 3, 4는 완전 나체 상태의 몸에 밀가루를 바르고 관람석 바로 앞에 설치된 무대로 나온 다음 분무기를 이용하여 서로의 몸에 요구르트를 뿌리고, 나중에는 직접 자신의 몸에 요구르트를 뿌리는 등의 방법으로 밀가루를 완전히 벗겨내어 음모 및 유방 등 나체를 완전히 드러낸 후 무대를 돌다가 관람객들을 향하여 요구르트를 던져 주었고, 이 때 현장 스태프인 남성들 몇 명이 위 피고인들의 몸에 요구르트를 뿌리면서 밀가루를 벗겨내는 것을 도운 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하여 알 수 있는 바와 같이, ① 위 피고인들은 완전 나체 상태의 몸에 밀가루를 바르고 무대로 나와 분무기를 이용하여 요구르트를 자신 및 서로의 몸에 뿌리거나, 또는 남성 현장 스태프들이 위 피고인들의 몸에 요구르트를 뿌리는 등의 방법으로 밀가루를 벗겨내어 나체를 완전히 드러낸 후 무대를 돌고 관람객들을 향하여 요구르트를 던져주는 등의 행위를 하면서 음모 및 유방 등을 관람객들에게 정면으로 노출되게 하였고, 게다가 위 공연은 관람석 바로 앞에서 상당시간 동안 행하여져서 관람객들이 위 피고인들의 나체를 충분히 관찰할 수 있었으며, 나아가 위와 같이 위 피고인들이 몸에 바른 밀가루를 벗겨내는 과정이 관람객들에게 선정적인 행동으로 보여질 여지가 충분히 있다고 보이는 점, ② 수사기록 제13쪽에 편철된 이 사건 행사 기획서의 기재에 의하면, 이 사건 공연은 ‘먹어도 되고 발라도 좋은 (명칭 생략) 요구르트’를 홍보하기 위하여 예술가인 제1심 공동피고인 2의 기획, 연출 하에 먼지, 때를 상징하는 밀가루를 요구르트로 씻어 내린다는 의미를 담았다는 것이나, 이 사건 공연에서 이루어진 신체 노출의 방법 및 그 정도가 위와 같은 제품홍보를 위한 공연에 있어 필수불가결하였다고는 보기 어려운 점, ③ 비록 이 사건 공연은 전체 3부로 구성된 이 사건 행사의 일부분에 불과하고, 나머지 공연은 행위예술가 무세중 등에 의하여 행하여졌으나, 이 사건 행사는 위 제1심 공동피고인 1이 처음 기획할 당시부터 언론의 관심을 끌고자 누드퍼포먼스를 중심으로 진행되었고, 언론사 및 일반인을 대상으로 한 홍보 역시 누드퍼포먼스를 위주로 이루어졌으며, 심지어 기사마감시간 문제로 누드모델들이 출연하는 공연을 오후 4시까지 마쳐줄 것을 요구하는 기자들의 요청에 당초 3시간으로 계획되었던 행사가 1시간으로 축소 진행되었는바, 그렇다면 이 사건 행사의 중점은 완전 나체상태로 이루어진 이 사건 공연이라고 할 것이고, 앞서 1, 2부에서 행해진 공연들은 이 사건 공연을 위한 부수적인 것에 불과하여 이 사건 행사의 전체적 구성 및 전개 등으로 인한 성적 자극의 완화 정도는 극히 미미하다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공연행위는 비록 성행위를 노골적으로 묘사하는 행위는 아니라고 하더라도 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 선량한 사회풍속 또는 도의관념에 반하는 행위에 해당하는 음란한 행위라고 봄이 상당하므로, 이에 관한 피고인 2, 3, 4의 항소논지는 이유 없다.

(3) 나아가 피고인들에게 이 사건 공연행위가 음란하다는 점에 대한 인식이 있었는지에 대하여 보건대, 위와 같은 공연행위의 음란성의 유무는 그 공연행위 자체로서 객관적으로 판단해야 할 것이고, 그 행위자의 주관적인 의사에 따라 좌우되는 것은 아니라고 할 것이어서, 비록 위 피고인들이 위 행위들의 음란성을 인식하지 못하였다고 하더라도 객관적으로 음란하다고 인정되는 위 행위들을 공연히 하고 있다는 것을 인식하고 있으면 되고 그 이상 더 나아가서 위 행위들이 음란한 것인가 아닌가를 인식할 필요는 없다고 할 것인바( 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도980 판결 , 1970. 10. 30. 선고 70도1879 판결 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 2, 3, 4에게는 객관적으로 음란성이 인정되는 위 행위들을 공연히 하고 있다는 인식이 있었음을 넉넉하게 인정할 수 있고, 피고인 1 역시 마케팅팀장으로서 이 사건 행사 기획서 및 이 사건 행사 이전에 보도된 ‘바르는 요구르트 화끈한 알몸 홍보‘라는 제목의 2003. 1. 23.자 스포츠조선 기사를 통하여 이 사건 공연의 내용을 사전에 대략적으로나마 알고 이 사건 공연현장에 임하였다고 보여 객관적으로 음란성이 인정되는 위 행위들이 공연히 행해지고 있음을 인식하고 있었다고 할 것이므로 이에 관한 피고인들의 항소논지 역시 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단

살피건대, 피고인 2는 경미한 벌금형 전과 이외에 별다른 범죄전력이 없고, 나머지 피고인들은 모두 초범인 점, 피고인 1은 1979년경부터 서울우유에서 약 25년간 성실하게 근무해 온 자로서 이 사건 범행 역시 마케팅팀장으로서 업무를 수행하던 중에 저지르게 된 것인데, 서울우유의 인사규정에는 그 직원들이 금고형 이상의 형의 집행유예를 선고받은 경우 면직 처분을 받을 수 있도록 되어 있어, 만일 위 피고인이 이 사건으로 인하여 면직 처분된다면 그 죄질이나 범정 등에 비추어 볼 때 너무 가혹하다고 보이는 점, 나머지 피고인들은 누드모델로서 이 사건 공연의 기획, 연출가인 제1심 공동피고인 2의 요청으로 이 사건 공연행위를 하게 된 것인데 이 사건 범행으로 인하여 얻는 이익이 그다지 크지 않은 점, 그 밖에 이 사건 공연행위의 음란성의 정도 및 피고인들이 이 사건 범행에 가담한 정도 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 참작하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 각 형량은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로, 이에 관한 피고인들의 항소논지는 이유 있다.

3. 결론

따라서 양형부당을 지적하는 피고인들의 항소는 모두 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

각 형법 제245조 , 제30조 (각 벌금형 선택)

1. 노역장 유치

각 형법 제70조 , 제69조 제2항