원결정이유에 의하면 경매법원이 채권자 ○○○(원결정 기재 △△○은 ○○○의 오기로 보인다)의 본건 경매목적물인 선박에 대한 임의경매신청에 의하여 1975.3.7 경매개시결정을 하고 경매절차를 진행중 위 선박의 관할관청인 목포지방항만관리청이 1976.3.20 직권으로 위 선박에 관한 말소등록을 하고 그 사실을 관할등기소에 통지한 결과 등기공무원이 1976.4.20 위 선박에 관한 말소등기를 하고 그 등기용지를 폐쇄하였음에도 불구하고 경매법원이 그대로 경매절차를 진행하여 1976.8.3 본건 선박에 대한 경락허가결정을 하였음은 부당하다는 취지의 항고 이유에 대하여, 원심은 위 선박에 관한 위와 같은 말소등록과 말소등기 및 등기용지의 폐쇄는 그 선박의 선박국적증서의 검인미필로 인한 것임을 인정할 수 있으니 그러한 사유만으로는 경매목적인 위 선박이 소멸되었다고 볼 수 없다 할 것이므로 위 항고는 이유없다고 하여 이를 기각하고 있다.

그러나 경매법 제38조 에 의한 선박의 경매는 등기한 선박에 한한다 할 것인바 원심이 설시한 바와 같이 본건 경매진행도중에 그 등기가 적법히 말소되었다면 위 선박은 그로써 경매법 제38조 에서 말하는 등기한 선박이 아니고 같은법 제4조 소정의 등기하지 아니한 선박으로 변하였다고 할 것이니 이러한 경우에는 상법 제871조 제3항 ( 선박법 제39조 ), 민법 제370조 , 제342조 의 규정취지에 비추어 경매법 제4조 의 규정에 따라 새로히 경매절차를 밟아야 할 것 이고 이를 등기가 존속되어 있는 선박의 경우와 같이 취급하여 경매를 속행할 수는 없는 것이라고 할 것임에도 불구하고 본건 경매절차를 그대로 속행한 경매법원의 조치가 적법하다는 취의아래 위와 같이 항고를 기각한 원결정은 위법하다고 할 것이므로 이점 논지는 이유있다 할 것이다.

따라서 민사소송법 제413조 제2항 , 제406조 제1항 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

원심판결

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평석

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