피고인을 징역 10월에 처한다.

다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

가. 사실오인 및 법리오해

1) 원심 판시 범죄사실 『 2012고단372 』 기재 각 배임의 점에 대하여

가) 이 사건 각 투자상품의 매매와 관련하여 금융기관이 취득한 수수료 상당액은 그 투자상품의 손익 여부와 관계없이 지급되는 것으로서 피고인의 배임행위 및 새마을금고의 손해와는 상당인과관계가 없는바, 이를 배임죄에서 정하고 있는 ‘재산상의 이익’이라고 할 수는 없다.

나) 피고인은 새마을금고를 위하여 수익을 기대하며 이 사건 투자상품을 매입한 것으로 배임의 고의 및 불법영득의사가 없었다.

2) 원심 판시 범죄사실 『 2013고단306 』 기재 배임의 점에 주1) 대하여

가) 새마을금고는 이 사건 투자상품으로 합계 39,648,234원의 수익을 올리게 되었는바, 재산상 손해가 발생하지 않았으므로, 업무상 배임죄가 성립할 수는 없다.

나) 이 사건 투자상품의 매매와 관련하여 금융기관이 취득한 수수료 상당액은 그 투자상품의 손익 여부와 관계없이 지급되는 것으로서 피고인의 배임행위 및 새마을금고의 손해와는 상당인과관계가 없는바, 이를 배임죄에서 정하고 있는 ‘재산상의 이익’이라고 할 수는 없다.

다) 피고인은 새마을금고를 위하여 수익을 기대하며 이 사건 투자상품을 매입한 것으로 배임의 고의 및 불법영득의사가 없었다.

나. 양형부당

원심이 선고한 형(징역 8월에 집행유예 2년)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사가 당심에서 이 사건 각 공소사실을 일부 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서는 이에 관하여 본다.

나. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

1) 이 사건 각 수수료가 배임죄에서 정하고 있는 재산상 이익이 아니라는 주장에 대한 판단

살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 새마을금고의 여유자금 운용과 관련한 규정을 위반하여 원금손실의 위험이 있는 이 사건 각 투자상품을 매입한 사실을 인정할 수 있는바, 새마을금고 제도의 목적, 여유자금 운용 규정을 둔 취지 등에 비추어 보면, 이 사건 각 투자상품을 매입한 행위는 그 자체로 새마을금고에 대하여 그 매입대금에 대한 재산상 손해발생의 위험을 초래한 임무위배행위에 해당한다 할 것이고, 이 사건 각 수수료 또한 각 투자상품 매입에 대가로 지급된 것인 이상 피고인의 임무위배 행위로 인하여 제3자가 취득한 재산상의 이익에 해당한다고 봄이 상당하다.

따라서, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 피고인에게 배임의 고의 및 불법영득의사가 없었다는 주장에 대한 판단

비록 피고인으로서는 수익을 기대하여 이 사건 각 투자상품을 매수한 것으로 보이기는 하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 투자상품을 매입한 행위는 그 자체로 새마을금고에 대하여 그 매입대금에 대한 재산상 손해발생의 위험을 초래하는 임무위배행위에 해당한다 할 것이고, 피고인에게 여유자금 운용과 관련한 규정을 위반하여 원금손실의 위험이 있는 이 사건 각 투자상품을 매입한다는 인식은 있었던 것으로 보이는바, 피고인에게 배임의 고의나 불법영득의사가 없었다고 할 수는 없다.

따라서, 피고인의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

3) 재산상 손해가 발생하지 아니하여 업무상 배임죄가 성립할 수는 없다는 주장에 대한 판단

앞서 본 바와 같이 원금손실의 위험이 있는 이 사건 투자상품을 매입함으로써 새마을금고에 대한 재산상손해발생의 위험은 초래되는 것이고, 그 이후 실제로 수익이 발생함으로써 손해가 현실화되지 않았다는 것은 배임죄의 성립에 아무런 영향을 주지 않는바( 대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결 등 참조), 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

공소외 1은 문경시 (주소 생략)에 있는 ○○새마을금고(이하 ‘○○금고’라 한다)의 이사장으로서 업무전반을 총괄하였고, 공소외 4는 ○○금고의 부장 또는 상무로서 업무전반의 실무를 담당하였고, 공소외 5는 ○○금고의 과장으로서 여신 및 채권관리 업무를 담당하였고, 피고인은 ○○금고의 전무로서 업무전반을 관리하고, 여유자금 운용업무를 담당하였다.

새마을금고의 여유자금을 운용함에 있어 원금비보장형 ELS 상품의 운용한도는 ○○금고와 같이 직전 월말 순자산이 35,000,000,000원 미만인 금고의 경우 운용직전일 기준금액의 6% 이하로 하여야 하고, 피고인과 공소외 1은 이를 준수하여야 할 업무상 임무가 있었다.

1. 피고인과 공소외 1은 2008. 4. 3.경 위 금고의 여유자금 500,000,000원으로 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)에서 판매하는 원금비보장형 ELS 상품인 ‘(상품명 1 생략)’이라는 수익증권을 매입하였고, 2009. 4. 3.경 만기 상환시 146,550,000원의 원금손실이 발생하였다.

그러나 당시 위 금고의 운용직전일 기준 여유자금의 운용한도는 809,155,787원이었고, 이미 2007. 9. 21.에 500,000,000원 상당의 공소외 6 회사의 원금비보장형 수익증권을 매입한 상황이었다.

이로써 피고인과 공소외 1은 공모하여 위 금고의 여유자금 운용한도를 190,844,213원 초과하여 위 수익증권을 매입하여 새마을금고의 여유자금 운용에 따른 명령을 위반함과 동시에, 위와 같은 업무상 임무를 위배하여 피해자인 위 금고에 액수불상의 재산상의 손해를 가하고, 공소외 2 회사로 하여금 수수료 5,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다.

2. 피고인과 공소외 1은 2008. 6. 25.경 위 금고의 여유자금 500,000,000원으로 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)에서 판매하는 원금비보장형 파생상품인 ‘(상품명 2 생략)’이라는 수익증권을 매입하였고, 2009. 6. 25.경 만기 상환시 100,431,000원의 원금손실이 발생하였다.

그러나 당시 위 금고의 운용직전일 기준 여유자금 운용한도는 876,201,271원이었고, 이미 위와 같이 합계 1,000,000,000원 상당의 수익증권 2개를 매입한 상황이었다.

이로써 피고인과 공소외 1은 공모하여 위 금고의 여유자금 운용한도를 500,000,000원 초과하여 위 수익증권을 매입하여 새마을금고의 여유자금 운용에 따른 명령을 위반함과 동시에, 위와 같은 업무상 임무를 위배하여 피해자인 위 금고에 액수불상의 재산상의 손해를 가하고, 공소외 3 회사로 하여금 수수료 3,461,021원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다.

[ 2013고단306 ]

피고인은 1985. 8. 1. ○○금고에 입사하여, 2010. 9. 7.부터 2012. 1. 5.까지 위 금고의 지점장으로서 업무전반을 관리하였다.

피고인은 위 ○○금고 여유자금을 운용하면서 새마을금고감독기준 시행세칙 제39조(운용원칙)에 따라 안정성, 유동성, 수익성을 종합적으로 고려하여 새마을금고 위험을 최소화하는 방향으로 이를 운용하여 여유자금의 운용한도를 준수하여야 하고, 위 시행세칙 제42조 제1항 제3호 나목에 따라 BBB＋ 이상의 신용평가등급을 받은 사채권 및 A3＋ 이상의 신용평가등급을 받은 기업어음증권에 투자를 하여야 할 업무상 임무가 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 5. 21. 문경시 □□동에 있는 농협중앙회 △△시지부에서 위 ○○금고 여유자금으로 채권을 매입하면서 위와 같은 임무에 위배하여 위 시행세칙에 따라 매입하여서는 아니 되는 (상품명 3 생략)(투자대상 : 채권 BBB- 이상, 기업어음 A3- 이상)를 1,000,000,000원 상당 매입하여 피해자인 위 금고에 액수불상의 재산상의 손해를 가하고, 농협중앙회로 하여금 수수료 1,660,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다.

각 구 새마을금고법(2011. 3. 8. 법률 제10437호로 개정되기 전의 것) 제85조 제2항 제6호 , 제28조 제3항 , 형법 제30조 (새마을금고법위반의 점), 각 형법 제356조 , 제355조 제2항 , 형법 제30조 (판시 [ 2012고단372 ] 기재 각 업무상 배임의 점), 형법 제356조 , 제355조 제2항 (판시 [ 2013고단306 ] 기재 업무상 배임의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조 , 제50조 (판시 [ 2012고단372 ] 제1항 기재 새마을금고법위반죄 및 업무상배임죄 상호간, 판시 [ 2012고단372 ] 제2항 기재 새마을금고법위반죄 및 업무상배임죄 상호간, 각 형이 더 무거운 업무상배임죄에 정한 형으로 처벌)

1. 형의 선택

각 징역형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

위와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

주1) 그밖에 피고인은 공소외 1의 사전 결재를 받고 이 사건 투자상품을 매입하였다는 주장도 하고 있으나, 범죄사실에서 위 부분 내용이 삭제된다고 하더라도 그 범죄의 성립에는 아무런 영향이 없어 설령 피고인이 공소외 1의 사전 결재를 받고 이 사건 투자상품을 매입하였다 하더라도 이로 인하여 피고인에 대한 유·무죄 판단이 달라지는 경우에 해당하지는 않는바, 이와 같은 주장은 양형에 관한 주장으로 고려하기로 한다.