원심은 원심 배상신청인의 배상명령신청을 각하하였는데, 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제4항 에 의하면 배상신청인은 배상신청을 각하한 재판에 대하여 불복을 신청할 수 없으므로, 위 배상명령신청 각하 부분은 즉시 확정되어 이 법원의 심판범위에서 제외되었다.

2. 항소이유의 요지

가. 피고인 1 주1)

(1) 사실오인

원심「 2020고단6470 」사건의 사기의 점에 대하여, 피고인은 ○○○○○○ 아파트의 조합원 물건을 가계약하는 단계까지 나아갔으나 시세가 급등하여 계약을 체결하지 못하였고, 이후 다른 사건으로 구속되어 피해자 공소외 1(이하 ‘피해자’라 한다)으로부터 받은 금원을 반환하지 못한 것일 뿐 편취의 범의가 없다.

(2) 양형부당

원심의 형(징역 2년, 몰수형)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

(1) 사실오인 및 법리오해(무죄 부분)

피고인들이 청약통장의 앞면 사진, 공인인증서 등을 양도한 행위는 실질적으로 주택법 제65조 제1항 제2호 의 입주자저축 증서 또는 위 증서에 수반된 지위에 대한 양도행위와 동일한 것으로서 같은 법 101조 제3호 , 제65조 제1항 에 의하여 처벌되어야 한다. 그럼에도 피고인들의 행위가 위 법 제65조 제1항의 각호 에서 열거한 증서나 지위에 해당하지 않는다는 이유에서 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다.

(2) 양형부당

피고인들에 대한 원심의 각 형(피고인 1 : 징역 2년, 몰수형, 피고인 2(대법원판결의 공소외인) : 징역 6개월에 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.

3. 판 단

가. 피고인 1의 사실오인 주장에 관한 판단

원심은 판시 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한바, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인 1(이하 이 항에서 ‘피고인’이라고만 한다)이 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다고 인정할 수 있다. 따라서 이와 결론을 같이 하는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인의 잘못은 없다.

① 피해자는 경찰에서 다음과 같이 진술하였다. 피고인이 계약서를 보여준다고 말하였으나 계속 미루면서 보여주지 않았다( 2020고단6470 증거기록 제7, 8쪽). 양천경찰서 유치장에서 피고인을 면회할 당시 피고인이 원금을 걱정하지 말라고 하였다. 피고인은 판교의 ‘△△부동산’에서 계약서를 썼다고 하였으나, ‘△△부동산’에서는 피고인과 계약을 하지 않았다고 하였다(위 증거기록 제9쪽). 한편, 피고인은 경찰조사 시 2020. 8. 26. 피해자로부터 1,500만 원을 받아 ○○○○○○ 아파트를 계약하려고 하였으나 시세가 맞지 않아 계약이 불발되었고, 위 1,500만 원을 ○○○○○○ 조합원에게 교부하거나 피해자에게 돌려주지 않았다고 진술하였으며(위 증거기록 제71쪽), 당시 피해자에게 판교 또는 신정동에 있는 부동산에서 계약을 할 것 같다고 말한 사실이 있을 뿐 계약서를 작성하였다고 말하지는 않았다고 진술하였다(위 증거기록 제73쪽).

② 피고인과 피해자 사이의 2020. 7. 27.자 대화에서 피고인은 피해자가 보낸 500만 원은 계약 체결여부와 상관없이 돌려줄 수 있고 매도인을 만나서 바로 계약을 진행하겠다고 말하였다(원심「 2020고단6470 」증거목록 순번 6 녹음파일 CD 참조).

③ 위 진술 등을 종합하여 알 수 있는 다음 사정들 즉, 피해자의 진술은 실제 경험하지 않고는 그와 같이 진술할 수 없을 정도로 매우 구체적이고, 계약서를 작성할 부동산의 소재지에 관하여 피고인의 진술과 일부 부합하여 신빙성이 매우 높은 점, 피해자는 피고인이 말한 부동산에 사실관계를 확인하여 보았으나 위 부동산에서는 그와 같은 계약을 체결하지 않았던 점, 피고인은 피해자에게 받은 금원을 돌려주겠다고 말하였으나 수사기관에서는 ○○○○○○ 아파트에 관한 계약을 체결하지 못하였고 피해자로부터 받은 돈을 돌려주지 못하였다고 인정한 점, 피고인이 다른 사건으로 구속되었다는 사정만으로는 피해자로부터 받은 돈을 반환하는 데 장애가 있었다고 보기 힘든 점 등에 비추어 보면, 피고인의 변소는 믿기 어려운 반면 피고인의 편취 범의는 넉넉히 인정할 수 있다(피고인의 변호인은 항소이유서 제출기간이 도과된 후인 2022. 1. 18.자 변호인 의견서에서 피고인과 공인중개업소 사이에 주고받은 문자메시지 내역을 제시하였으나, 위 문자메시지는 공인중개업소 측에서 매도인이 매매계약 체결여부를 아직 결정하지 않았다는 내용을 피고인에게 알려주는 것에 불과하여 위 문자메시지 등만으로는 피고인이 ○○○○○○ 아파트의 조합원 물건을 가계약하는 단계까지 나아갔다고 보기도 어렵다).

나. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

(1) 원심의 판단

원심은, 죄형법정주의 원칙에 따라 주택법 제65조 제1항 각호 에서 규정하고 있는 지위 또는 증서는 제한적·열거적 규정으로 보아야 한다고 본 후, 다음과 같은 이유에서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.

① 피고인들이 양도한 서류는 조합원의 지위와 관련된 것이 아니므로 주택법 제65조 제1항 제1호 의 ‘ 제11조 에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위’에 대한 양도가 아니다.

② 피고인 1이 공소외 2로부터 받은 ‘청약통장의 앞면 사진’ 또는 공인인증서, 청약통장가입내역서 등은 제2 , 3호 에서 규정하는 ‘증서’에 해당하지 않고, 그 밖에 주택을 공급받을 수 있는 증서 또는 지위로서 주택법 시행령에서 정하는 것( 제4호 )에도 해당하지 않는다.

③ 입주자저축 증서 대신 위와 같은 서류 및 공인인증서를 양도·양수하는 행위가 ‘입주자저축 증서’를 양도·양수하는 것과 동일한 효과를 갖는다고 하더라도 이러한 사정만으로 피고인들의 행위가 ‘입주자저축 증서’를 양도·양수한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다.

(2) 당심의 판단

주택법 제65조 제1항 전단은 ‘누구든지 이 법에 따라 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 증서 또는 지위를 양도·양수 또는 이를 알선하거나 양도·양수 또는 이를 알선할 목적으로 하는 광고를 하여서는 아니되며’라고 규정하고 있고, 같은 항 후단은 ‘누구든지 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따라 건설·공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다.’라고 규정하고 있다.

주택법 제65조 제1항 전단과 같은 항 후단에서 규정하는 행위는 모두 주택공급질서 교란행위로서 금지의 대상이 된다는 점에서 공통되나, 주택법 제65조 제1항 전단의 행위는 같은 항 후단에서 규정하는 행위의 예비적 행위의 성격을 갖는다고 할 것이어서 더욱 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 어떠한 행위가 주택법 제65조 제1항 전단의 행위와 실질적으로 동일한 행위로 평가될 수 있다고 하더라도 만연히 이에 해당한다고 보아서는 안 된다.

즉, 주택법 제65조 제1항 전단에서 규정하는 증서 또는 지위는 죄형법정주의 원칙에 따라 엄격히 해석하여야 하고, 각 호의 명시적 요건을 충족하지 못하는 행위에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 것이다( 대법원 2013. 9. 27. 선고 2011도15744 판결 의 취지, 서울남부지방법원 2019. 4. 30. 선고 2018노763 판결 취지 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인 1이 공소외 2로부터 ‘청약통장의 앞면 사진’을 받은 사실을 인정할 수 있고(증거기록 제1019, 1320쪽), 주택법위반에 관한 나머지 공소사실에 의하면 피고인들은 공인인증서, 청약통장가입내역서, 계좌개설확인서, 권리확보서류, 주민등록등본, 인감증명서 등을 양도·양수하였다.

피고인들이 양도·양수한 ‘청약통장 앞면 사진’ 또는 각종 서류들은 주택법 제65조 제1항 제2 , 3호 에서 규정하는 ‘입주자저축 증서’ 또는 ‘주택상환사채’ 그 자체에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 원심이 판시한 바와 같이 위 서류 등이 주택법 제65조 제1항 제1호 의 ‘ 제11조 에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위’에 대한 양도에 해당한다거나 주택법 시행령 제74조 제1항 에서 규정하는 증서 또는 지위에 해당한다고 볼 수도 없다. 그렇다면, 피고인들의 위와 같은 양도·양수 행위는 주택법 제65조 제1항 전단의 행위에 해당하지 않는다(검사는, 청약통장 앞면 사본, 계좌 가입내역 계좌개설확인서 등 제반서류가 있으면 통장을 다시 발급받을 수 있으며, 주택청약통장과 연결된 공인인증서 및 제반 서류 등을 보유하는 것은 주택청약통장 자체를 보유한 것과 동일한 효과가 있으므로 피고인들의 행위가 주택법에 위반된다고 주장하나, 죄형법정주의 원칙상 그러한 사정만으로 피고인들의 행위가 주택법 제65조 제1항 전단에서 규정하는 행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 나아가, 검사는 이 부분 주장을 뒷받침하는 근거로 여러 하급심 판결들을 제시하고 있으나, 위 판결들은 모두 피고인이 자백하여 별다른 이유 설시 없이 유죄가 선고된 사건들로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 않다).

따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

다. 피고인 1과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 항소심에서 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

위 법리에 비추어 보건대, 원심은 그 판시와 같은 여러 정상을 종합하여 그 형을 정하였다. 당심에 이르러서도 양형에 반영할 만한 새로운 정상이나 사정변경은 없고 주2) , 그밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 보더라도 원심의 양형이 너무 무겁거나 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 아니한다.

따라서 피고인 1과 검사의 피고인들에 대한 위 주장은 모두 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 피고인 1과 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 항소이유서 제출기간이 도과한 후에 제출된 서면에서 주장하는 내용은 이를 보충하는 범위 내에서만 판단한다.

주2) 피고인의 변호인은 항소이유서에서 원심「2020고단5408」의 사기죄와 관련하여, 피해자 공소외 3이 공소외 4로부터 소개비명목으로 받은 1,000만 원을 돌려받아 피해 일부가 회복되었다고 주장한다. 살피건대 당심에서 2022. 1. 18. 제출된 증제6호증,「2021고단5610」사건의 공소외 4의 경찰 진술이 피고인의 주장과 부합하기는 하나, 피해자 공소외 3의 피해 일부가 회복되었다고 볼 다른 객관적 자료가 제출되지 않았는바, 위 피해회복 사실을 인정하기는 어렵다. 나아가, 설령 피해자 공소외 3이 공소외 4으로부터 1,000만 원을 돌려받았다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 원심의 양형을 변경할 만한 새로운 사정이라고 보기도 어렵다 할 것이므로 피고인의 주장은 어느모로 보나 받아들이지 아니한다.