한편 민사소송법 제109조 제1항 은 “소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다.”라고 정하고 있고, 구 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2018. 3. 7. 대법원규칙 제2779호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보수규칙’이라 한다) 제3조 제1항 은 “소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 [별표]의 기준에 의하여 산정한다.”라고 정하고 있다.

따라서 당사자 사이에 소송비용을 일정 비율로 분담하도록 재판이 된 경우로서 소송비용액확정신청을 한 신청인에게 피신청인이 상환해야 할 변호사 보수를 확정할 때에는 신청인이 변호사에게 보수계약에 따라 지급하거나 지급할 금액과 구 보수규칙에 따라 산정한 금액을 비교하여 그중 작은 금액을 소송비용으로 결정한 다음, 그에 대하여 소송비용 부담재판의 분담비율을 적용하여 계산해야 한다.

1. 당사자 사이에 소송비용을 일정 비율로 분담하도록 재판이 된 경우로서 민사소송법 제111조 제2항 에 따라 소송비용액확정을 신청한 당사자에 대해서만 소송비용액을 확정할 경우 법원은 신청인으로부터 제출된 비용계산서에 기초하여 지출한 비용총액을 산정한 다음, 그 비용총액에 대하여 소송비용 부담재판의 분담비율에 따라 상대방이 부담할 소송비용액을 정하여 그 금액의 지급을 명하는 방법으로 소송비용액을 확정해야 한다 ( 대법원 2015. 2. 13. 자 2014마2193 결정 참조).

한편 민사소송법 제109조 제1항 은 “소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다.”라고 정하고 있고, 구 「변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙」(2018. 3. 7. 대법원규칙 제2779호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보수규칙’이라 한다) 제3조 제1항 은 “소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 [별표]의 기준에 의하여 산정한다.”라고 정하고 있다 .

따라서 당사자 사이에 소송비용을 일정 비율로 분담하도록 재판이 된 경우로서 소송비용액확정신청을 한 신청인에게 피신청인이 상환해야 할 변호사 보수를 확정할 때에는 신청인이 변호사에게 보수계약에 따라 지급하거나 지급할 금액과 구 보수규칙에 따라 산정한 금액을 비교하여 그중 작은 금액을 소송비용으로 결정한 다음, 그에 대하여 소송비용 부담재판의 분담비율을 적용하여 계산해야 한다 .

2. 원심결정 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 피신청인은 신청인들을 상대로 주주권 확인 등의 소(이하 ‘본안사건’이라 한다)를 제기하였다. 제1심법원은 2018. 1. 18. 피신청인의 청구를 모두 기각하면서 ‘소송비용은 피신청인이 부담한다.’는 판결을 선고하였다( 부산지방법원 2016가단353131호 ).

나. 피신청인은 위 판결에 불복하여 항소하였고, 항소심 계속 중 신청인 1에 대해서는 301,607,886원과 지연손해금을 청구하고, 신청인 주식회사 위너텍코리아(이하 ‘신청인 회사’라 한다)에 대해서는 신청인 1과 연대하여 444,307,143원과 지연손해금을 청구하는 내용의 제2예비적 청구를 추가하였다. 항소심법원은 2020. 8. 28. 피신청인의 신청인 1에 대한 제2예비적 청구 중 일부만을 인용하고, 나머지 청구와 항소를 각하 또는 기각하면서 ‘항소제기 이후의 소송비용 중 신청인 1과 피신청인 사이에 생긴 부분의 70%는 피신청인이, 나머지는 신청인 1이 각 부담하고, 신청인 회사와 피신청인 사이에 생긴 부분은 피신청인이 부담한다.’는 판결을 선고하였다( 부산지방법원 2018나42450호 ). 위 판결에 대하여 피신청인과 신청인 1이 상고하였으나, 대법원은 2021. 1. 14. 상고를 모두 기각하고, ‘상고비용은 각자 부담한다.’는 판결을 선고하였다( 대법원 2020다267842호 ).

다. 신청인들은 본안사건의 제1심과 항소심에서 변호사 소외인을 소송대리인으로 선임하였다. 신청인들은 변호사 소외인과 제1심 변호사 보수와 관련해서는 보수를 구체적으로 약정하는 내용의 위임계약서를 작성하였으나, 항소심 변호사 보수와 관련해서는 아무런 위임계약서를 작성하지 않았다.

라. 변호사 소외인에게 신청인 1은 항소심 성과보수 명목으로 3,300,000원을 지급하였고, 신청인 회사는 제1심 착수금 명목으로 2,200,000원을, 항소심 착수금 명목으로 3,300,000원을, 항소심 성과보수 명목으로 7,700,000원을 지급하였다.

3. 원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로 피신청인이 신청인 1에게 상환해야 하는 소송비용 중 항소심 변호사 보수를 결정하면서 구 보수규칙에 따라 산정된 금액을 계산할 때 소송비용 부담재판에서 정해진 소송비용 분담비율을 적용하여 구 보수규칙에 따라 산정된 금액을 5,471,254원[7,816,078원{6,800,000원 + (301,607,886원 － 200,000,000원) × 0.01} × 70%]으로 인정하고, 신청인 1이 변호사에게 보수계약에 따라 지급한 항소심 변호사 보수액 3,300,000원이 그보다 작다는 이유로 신청인 1이 변호사에게 지급한 보수 3,300,000원 전액을 피신청인이 신청인 1에게 상환해야 하는 항소심 변호사 보수로 인정하였다.

4. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피신청인이 신청인 1에게 상환할 소송비용 중 항소심 변호사 보수는 신청인 1이 변호사에게 보수계약에 따라 지급한 금액인 3,300,000원과 구 보수규칙 제3조 제1항 [별표]에 따라 산정한 금액인 7,816,078원 중 더 작은 금액인 3,300,000원에 대하여 소송비용 부담재판의 분담비율 70%를 적용하여 계산된 2,310,000원(3,300,000원 × 70%)이 되어야 한다. 원심결정에는 소송비용액의 확정에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 재항고이유 주장은 정당하다.

5. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.