2. 위 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다....

가. 원고는 제1심에서 ① 주위적으로, 피고에 대하여 피고가 이 사건 1, 2 도로와 E 도로를 점유하여 그 차임 상당의 이득을 얻고 원고에게 손해를 가하였다는 청구원인으로 23,421,500원 및 2013. 5. 10.부터 차임 상당액의 부당이득 반환청구를, ② 예비적으로, 피고에 대하여 피고가 이 사건 1, 2 도로를 점유하여 그 차임 상당의 이득을 얻고 원고에게 손해를 가하였다는 청구원인으로 19,150,500원 및 2013. 5. 10.부터 차임 상당액의, 제1심 공동피고 서울특별시에 대하여 위 서울특별시가 E 도로를 점유하여 그 차임 상당의 이득을 얻고 원고에게 손해를 가하였다는 청구원인으로 4,271,000원 및 2013. 5. 10.부터 차임 상당액의 각 부당이득 반환청구를 하였는데, 제1심 법원은 피고에 대한 주위적 청구를 기각하는 한편, 피고와 제1심 공동피고 서울특별시에 대한 예비적 청구 일부를 인용하고 그 나머지는 기각하였고, 이에 대하여 피고만 피고 패소 부분인 이 사건 1, 2 도로에 대하여 항소하였다.

나. 그런데 원고의 주장에 의할 때, E 도로에 관한 이 사건 주위적 청구와 예비적 청구는 E도로의 점유 주체가 누구인지에 따라 택일적으로 인정되는 법률상 양립할 수 없는 청구로서 피고와 제1심 공동피고는 예비적 공동소송 관계에 있다고 볼 것이나, 이 사건 예비적 청구 중 이 사건 1, 2 도로에 관한 청구는 이 사건 주위적 청구의 양적 감축에 불과할 뿐 주위적 청구와 양립불가능한 관계가 아니므로, 예비적 청구로 볼 수 없다.

다. 결국 피고에 대한 이 사건 1, 2 도로의 점유 부당이득 반환청구와 E 도로에 대한 주관적예비적 청구가 객관적으로 병합되었다

할 것인데, E 도로에 관한 점유 부당이득 청구는 피고에 대한 주위적 청구가...