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부산고등법원 2015.09.16 2015누20329

불법행위시정명령취소

주문

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 이 사건 소를 각하한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다....

이유

1. 처분의 경위 이 법원의 이 부분에 관한 판결 이유는, 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 이 사건 소의 적법 여부 행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않는 것이고, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다

(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두16879 판결 등 참조). 이 사건 창고, 비가림막 시설, 화장실이 불법 건축물이 아니라고 주장하며 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 살피건대, 을 제9호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 당심에서 항소이유로 이 사건 처분의 절차적 적법성 구비 여부 등을 다투자, 피고가 2015. 7. 7. 자발적으로 이 사건 처분을 직권취소한 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 이 사건 소는 취소로 그 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않는 행정처분에 대하여 반복하여 취소를 구하는 셈이 되어, 소의 이익이 없어 부적법하다.

3. 결론 그렇다면, 부적법한 이 사건 소를 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하되, 소송총비용은 행정소송법 제32조에 따라 피고가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.