대표이사 강○훈

대리인 법무법인 다래

담당변호사 구욱서, 조용식, 장달원, 박성진

2. 유한회사 □□식품

대표이사 윤○석

청구인들 대리인 법무법인(유한) 바른

담당변호사 임영민, 이용숙

가. 사건의 개요

(1) 청구인 ‘○○식품 주식회사’(이하 ‘○○식품’이라 한다)와 청구인 ‘유한회사 □□식품’(이하 ‘□□식품’이라 한다)은 식품류의 제조·판매 등을 업으로 하는 회사들로서, 2012. 1. 10. ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 제27조 제1항의 부정당업자에 해당한다는 이유로 각각 6개월(청구인 ○○식품), 3개월(청구인 □□식품)의 입찰 참가자격 제한처분을 받았다.

(2) 청구인 회사들은 입찰 참가자격 제한기간 만료 후 방위사업청에서 실시하는 경쟁입찰에 참가하여 계약이행능력을 심사받음에 있어 ‘물품적격심사기준’(2011. 12. 30. 방위사업청 지침 제2011-53호)을 적용받게 되어, 구 ‘물품적격심사기준’에 의한 심사를 받는 경우보다 더 오랜 기간 동안 더 많은 감점을 받게 되었다고 주장하며, 2012. 9. 13. ‘물품적격심사기준’(2011. 12. 30. 방위사업청 지침 제2011-53호) 가운데 [별표1] 중 ‘3. 신인도 나. 계약이행 성실도 ③ 부정당업자 제재’ 부분 및 부칙 제2호의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(3) 그 후 청구인 회사들은 2013. 4. 29. 위 ‘물품적격심사기준’과 동일한 내용의 ‘중소기업자간 경쟁제품 중 물품의 구매에 관한 계약이행능력심사 세부기준’(2011. 12. 30. 방위사업청 지침 제2011-56호) [별표1] 중 ‘3. 신인도 나. 계약이행 성실도 ③ 부정당업자 제재’ 부분 및 부칙 제2호의 위헌확인을 구하는 청구를 추가하였다.

나. 심판의 대상

청구인 회사들이 위헌확인을 구하는 조항들을 청구인 회사들과 관련된 부분으로 한정하면, 이 사건 심판의 대상은, (1) ‘물품적격심사기준’(2011. 12. 30. 방위사

업청 지침 제2011-53호, 이하 ‘이 사건 지침 1’이라 한다) [별표1] 중 ‘3. 신인도 나. 계약이행 성실도 ③ 부정당업자 제재’ 가운데 ‘D.’와 ‘E.’에 관한 부분 및 같은 지침 부칙 제2호 중 ‘③’에 관한 부분, (2) ‘중소기업자간 경쟁제품 중 물품의 구매에 관한 계약이행능력심사 세부기준’(2011. 12. 30. 방위사업청 지침 제2011-56호, 이하 ‘이 사건 지침 2’라 한다) [별표1] 중 ‘3. 신인도 나. 계약이행 성실도 ③ 부정당업자 제재’ 가운데 ‘D.’와 ‘E.’에 관한 부분 및 같은 지침 부칙 제2호 중 ‘③’에 관한 부분이 각각 청구인 회사들의 기본권을 침해하는지 여부이다(이하에서 이 사건 지침 1과 이 사건 지침 2를 통칭할 때에는 ‘이 사건 지침들’이라 하고, 이 사건 지침들의 각 [별표1] 부분과 부칙 제2호 부분을 통칭할 때에는 ‘심판대상조항들’이라 한다).

심판대상조항들 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

물품적격심사기준(2011. 12. 30. 방위사업청 지침 제2011-53호)

[별표1] 적격심사항목 및 배점한도

3. 신인도

나. 계약이행 성실도

심사항목	평가요소	배점한도	등급	평점
③부정당업자제재	부정당업자제재 받은 사실이 있는 자	-3.0	○ 최근 2년 이내 부정당업자 제재로 입찰참가자격 제한처분을 아래와 같이 받은 사실이 있는 자 (부정당업자 제재건별 합산) A. 1년 초과 B. 9개월 초과 1년 이하 C. 6개월 초과 9개월 이하 D. 3개월 초과 6개월 이하 E. 3개월 이하 단, 최근 2년 이내 2회 이상 입찰참가자격제한처분을 받은 업체는 최대감점(-3점) 평가함.	-3.0 -2.5 -2.0 -1.5 -1.0

주 4. ③의 부정당업자 제재와 관련한 입찰참가자격 제한기간의 감점적용은 입찰참가 등록마감일 전일부터 과거 2년내에 입찰참가자격 제한기간 만료일이 포함된 건수를 기준으로 적용한다.

물품적격심사기준 부칙(2011. 12. 30. 방위사업청 지침 제2011-53호)

2. 계약이행성실도의 ①, ②,③, ④항은 ’11. 2. 1. 이후 발생된 사항부터 적용한다.

중소기업자간 경쟁제품 중 물품의 구매에 관한 계약이행능력심사 세부기준(2011. 12. 30. 방위사업청 지침 제2011-56호)

[별표1] 이행능력심사 항목 및 배점한도

3. 신인도

나. 계약이행 성실도

심사항목	평가요소	배점한도	등급	평점
③부정당업자제재	부정당업자제재 받은 사실이 있는 자	-3.0	○ 최근 2년 이내 부정당업자 제재로 입찰참가자격 제한처분을 아래와 같이 받은 사실이 있는 자 (부정당업자 제재건별 합산) A. 1년 초과 B. 9개월 초과 1년 이하 C. 6개월 초과 9개월 이하 D. 3개월 초과 6개월 이하 E. 3개월 이하 단, 최근 2년 이내 2회 이상 입찰참가자격제한처분을 받은 업체는 최대감점(-3점) 평가함.	-3.0 -2.5 -2.0 -1.5 -1.0

주 4. ③의 부정당업자 제재와 관련한 입찰참가자격 제한기간의 감점적용은 입찰참가 등록마감일 전일부터 과거 2년내에 입찰참가자격 제한기간 만료일이 포함

된 건수를 기준으로 적용한다.

중소기업자간 경쟁제품 중 물품의 구매에 관한 계약이행능력심사 세부기준 부칙(2011. 12. 30. 방위사업청 지침 제2011-56호)

2. 계약이행성실도의 ①, ②,③, ④항은 ’11. 2. 1. 이후 발생된 사항부터 적용한다.

[관련조항]

[별지]와 같음

2. 청구인 회사들의 주장

(1) 심판대상조항들은 행정주체가 우월적 지위에서 입찰에 참가하는 청구인 회사들에게 직접 감점의 불이익을 주도록 하는 것이어서 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당할 뿐만 아니라 기본권 침해의 직접성이 인정된다. 또 심판대상조항들의 효력을 부인할 직접적인 구제수단이 존재하지 아니하므로 보충성의 예외에 해당하고, 청구인 회사들은 이 사건 헌법소원 심판청구시까지 이 사건 지침들의 개정에 대하여 알지 못하였으므로 청구기간도 준수하였다.

(2) 심판대상조항들의 시행 이전에 부정당업자로서 입찰참가자격 제한처분을 받은 자에게도 심판대상조항들을 적용하는 것은 소급입법에 의한 기본권 침해로서 허용될 수 없다. 또한 심판대상조항들은 청구인 회사들과 비슷한 시기에 입찰 참가자격 제한처분을 받은 10여 곳의 특정 군납업체들의 입찰 참가를 차단할 목적에서 비롯된 것인바, 이는 경제적 생활영역에서의 부당한 차별로서 청구인 회사들의 평등권을 침해하고, 실제 심판대상조항들에 따라 감점을 받게 되면 사실상 낙찰받는 것이 불가능하므로 청구인 회사들의 직업수행의 자유를 침해한다.

3. 판단

행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이고 대외적인 구속력을 갖는 것이 아니어서 원칙적으로 헌법소원의 대상이 되지 아니하며, 다만 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나, 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 형성되어 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에 한하여 헌법소원의 대상이 될 수 있다(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13 , 판례집 2, 298, 303 참조).

그런데 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’은 국가가 계약을 체결하는 경우 원칙적으로 경쟁입찰에 의하도록 하는 한편(제7조 제1항), 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 충분한 계약이행 능력이 있다고 인정되는 자로서 최저가격으로 입찰한 자, 입찰공고 또는 입찰설명서에 명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자 등을 낙찰자로 정하도록 하고 있다(제10조 제2항). 한편 같은 법 시행령은, 계약이행능력심사는 입찰자의 이행실적, 기술능력, 재무상태, 과거 계약이행 성실도, 자재 및 인력조달가격의 적정성, 계약질서의 준수정도, 과거공사의 품질정도 및 입찰가격 등을 종합적으로 고려하여 기획재정부장관이 정하는 심사기준에 따라 세부심사기준을 정하여 적격여부를 심사하도록 하고 있다(제42조 제5항).

또 ‘중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률’ 제7조는 중소기업자간 경쟁입찰에서 중소기업자의 계약이행능력을 심사하여 계약상대자를 결정하도록 하면서, 중소기업청장이 계약이행능력에 대한 세부심사기준을 정하여 고시하도록 하

고 있을 뿐 관계 기관의 장 등이 심사기준을 정할 수 있도록 위임하고 있지는 아니하다.

이러한 법령의 규정이나 낙찰자 결정에 적용할 계약이행능력의 심사에 관한 세부적인 사항을 정하고 있는 이 사건 지침들은, 국가가 사인과의 사이의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 규정한 것으로, 이 사건 지침들은 국가의 내부규정에 불과하고(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결; 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다50129 판결 참조), 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우에 해당하지 아니한다.

또한 이 사건 지침들은 계약담당공무원이 계약의 특성·목적 및 내용 등을 종합 고려하여 심사분야별 배점한도(입찰가격은 제외)를 20% 범위 내에서 가감 조정할 수 있도록 규정하고 있으므로(이 사건 지침 1 제3조 제2항, 이 사건 지침 2 제4조 제2항), 심판대상조항들에 의한 감점이 확정적이고 반복적인 것으로서 방위사업청에 대하여 자기구속력을 가지게 되어 대외적인 구속력이 인정되는 경우라 보기도 어렵다.

더구나 심판대상조항들은 청구인 회사들의 입찰참가의 기회나 자격 자체를 제한하는 것이 아니다. 심판대상조항들로 인하여 청구인 회사들이 입는 불이익은 계약이행능력심사를 받음에 있어 다른 감점 요인을 줄이고, 가점요소를 갖추기 위한 경영상 노력을 이 사건 지침들의 개정 이전보다 조금 더 하여야 한다는 것에 불과하다. 즉 심판대상조항들이 청구인 회사들을 비롯하여 입찰에 참가하는 자들에게 미치는 영향은 한시적·간접적·사실적 이해관계에 관한 것일 뿐, 그 자체로

국민에 대해 어떤 권리를 설정하거나 의무를 부과하는 등 법률상 지위를 변동시키거나 영향을 주는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.

결국 심판대상조항들은 행정기관 내부의 업무처리지침 내지 사무처리준칙으로서, 청구인 회사들의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 아니하여, 그 위헌확인을 구하는 헌법소원 심판청구는 부적법하다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013. 11. 28.

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호

별지[별지]

관 련조항

국가를당사자로하는계약에관 한법률(2012.12.18.법률제11547호로개정된것)

제7조(계약의방법)①각중앙관 서의장또는계약담당공무원은계약을체결하려면일반경쟁에부쳐야한다.다만,계약의목적,성질,규모등을고려하여필요하다고인정되면대통령령으로정하는바에따라참가자의자격을제한하거나참가자를지명하여경쟁에부치거나수의계약을할수있다.

제10조(경쟁입찰에서의낙찰자결정)②국고의부담이되는경쟁입찰에서는다

음각호의어느하나의기준에해당하는입찰자를낙찰자로한다.

1.충분한계약이행능력이있다고인정되는자로서최저가격으로입찰한자

2.입찰공고나입찰설명서에명기된평가기준에따라국가에가장유리하게입찰한자

3.그밖에계약의성질,규모등을고려하여대통령령으로특별히기준을정한경우에는그기준에가장적합하게입찰한자

국가를당사자로하는계약에관 한법률시행령(2006.5.25.대통령령제19483호로개정된것)

제42조(국고의부담이되는경쟁입찰에서의낙찰자결정)①각중앙관 서의장또는계약담당공무원은국고의부담이되는경쟁입찰에있어서는예정가격이하로서최저가격으로입찰한자의순으로당해계약이행능력을심사하여낙찰자를결정한다.

국가를당사자로하는계약에관 한법률시행령(2008.2.29.대통령령제20720호로개정된것)

제42조(국고의부담이되는경쟁입찰에서의낙찰자결정)⑤제1항의규정에의한계약이행능력심사는당해입찰자의이행실적,기술능력,재무상태,과거계약이행성실도,자재및인력조달가격·하도급관 리계획·외주근로자근로조건이행계획의적정성,계약질서의준수정도,과거공사의품질정도및입찰가격등을종합적으로고려하여기획재정부장관이정하는심사기준에따라세부심사기준을정하여적격여부를심사하며,그심사결과적격하다고인정되는경우낙찰자로결정한다.다만,공사또는물품등의특성상필요하다고인정되는경우에는각중앙관서의장이기획재정부장관과의협의를거쳐직접심사기준을정할수있다.

중소기업제품구매촉진및판로지원에관 한법률(2009.5.21.법률제9685호로제정된것)

제7조(경쟁제품의계약방법)②공공기관 의장은제1항에따른중소기업자간경

쟁입찰에서적정한품질과납품가격의안정을위하여중소기업자의계약이행능력을심사하여계약상대자를결정하여야한다.다만,구매의효율성을높이거나,중소기업제품의구매를늘리기위하여필요한경우에는대통령령으로정하는방법에따라계약상대자를결정할수있다.

④중소기업청장은관 계중앙행정기관의장과협의하여제2항본문에따른계약이행능력에대한세부심사기준을정하여고시하여야한다.이경우중소기업협동조합등대통령령으로정하는자에대하여는계약이행능력에대한세부심사기준을따로정하여야한다.

물품적격심사기준(2011.12.30.방위사업청지침제2011-53호)

제1조(목적)이기준은‘국가를당사자로하는계약에관 한법률시행령’제42조제5항단서에따라방위사업청에서경쟁입찰을통해조달하는물품제조·구매계약의낙찰자결정에적용할계약이행능력의심사기준을정함을목적으로한다.

제3조(심사항목및배점한도)②계약담당공무원은계약의특성·목적및내용등을종합고려하여심사분야별배점한도(입찰가격은제외)를20%범위내에서가·감조정할수있으며,항목별(신인도제외)세부사항을추가하거나제외할수있다.이경우입찰공고또는입찰설명서에조정내용을명시하여야한다.

물품적격심사기준부칙(2011.12.30.방위사업청지침제2011-53호)

1.이지침은2012.2.1.입찰공고분부터적용한다.

물품적격심사기준(2010.12.16.방위사업청지침제2010-43호)

[별표1]적격심사항목및배점한도

3. 신인도

나. 계약이행 성실도

심사항목	평가요소	배점한도	등 급
③부정당 업자제재	부정당업자제재 받은사실이있는 자	-1.0	○최근 1년이내 부정당업자 제재로 입찰참가자격 제한처분을 아래와 같이 받은 사실이 있는 자A. 1년이상B. 6개월이상 1년미만C. 6개월미만

중소기업자간경쟁제품중물품의구매에관 한계약이행능력심사세부기준(2011.12.30.방위사업청지침제2011-56호)

제1조(목적)이기준은「중소기업제품구매촉진및판로지원에관 한법률」제7조의규정에따라방위사업청에서중소기업자간경쟁입찰을통해조달하는물품제조계약의낙찰자결정에적용할계약이행능력의심사기준을정함을목적으로한다.

제4조(심사항목및배점한도)②계약담당공무원은계약의특성·목적및내용등을종합고려하여심사분야별배점한도(입찰가격은제외)를20%범위내에서가·감조정할수있으며,항목별(신인도제외)세부사항을추가하거나제외할수있다.이경우입찰공고또는입찰설명서에조정내용을명시하여야한다.

중소기업자간경쟁제품중물품의구매에관 한계약이행능력심사세부기준부칙(2011.12.30.방위사업청지침제2011-56호)

1.이지침은2012.2.1.입찰공고분부터적용한다.

중소기업자간경쟁제품중물품의구매에관 한계약이행능력심사세부기준(2010.12.16.방위사업청공고제2010-45호)

[별표1]이행능력심사항목및배점한도

3. 신인도

나. 계약이행성실도

심사항목	평가요소	배점	등 급
③부정당 업자 제재	부정당업자 제재 받은 사실이 있는 자	-1	○최근 1년이내 부정당업자 제재로 입찰참가자격 제한처분을 아래와 같이 받은 사실이 있는 자 A. 1년이상 B. 6개월이상 1년미만 C. 6개월미만

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