가. 피고와 소외 1 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2003. 2. 10. 체결된 매매계약은 33,266,602원의 범위 내에서 이를 취소한다.

나. 피고는 원고에게 33,266,602원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

다. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용은 이를 10분하여 그 중 3은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

피고와 소외 1 사이에 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 2003. 2. 10. 체결한 매매계약은 121,311,564원의 범위 내에서 이를 취소한다. 피고는 원고에게 121,311,564원과 이에 대하여 이 사건 청구취지변경서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

원심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 16, 22, 24호증, 갑 제25호증의 1, 2, 3, 을 제2, 6호증, 을 제3, 4, 5호증의 각 1, 2, 을 제8호증의 7의 각 기재 및 원심에서의 감정인 성종찬의 시가감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 소외 1의 부가가치세 및 종합소득세의 미납

(1) 소외 1은 1985. 2. 1.경부터 부산 사상구 (상세지번 생략)에서 (명칭 생략)상사라는 상호로 유공압기기도매업을 운영하다가 2003. 9. 30. 폐업하였다.

(2) 소외 1은 (명칭 생략)상사의 운영과 관련하여 부과된 2002년 1기 예정고지 부가가치세 1,468,250원(납세의무 성립일 2002. 4. 25.), 2002년 1기 확정부가가치세 6,497,040원(납세의무성립일 2002. 6. 30.), 2002년 2기 예정부가가치세 2,831,160원(납세의무성립일 2002. 10. 25.), 2002년 2기 확정부가가치세 5,248,380원(납세의무성립일 2002. 12. 31. 이상은 북부산세무서 소관이다), 2002년 귀속 종합소득세 2,957,830원(납세의무성립일 2000. 12. 31. 동래세무서 소관이다) 합계 19,002,660원을 납부하지 않았다.

(3) 원고는 소외 1이 2000. 7. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 김해시 상동면 매리 1024에 있는 선현피엔드아이로부터 실물거래 없이 부당하게 사실과 다른 공급가액 35,000,000원으로 된 매입세금계산서 2장을 교부받은 후 이를 이용하여 부당하게 부가가치세 매입세액을 공제받고 종합소득세 필요경비로 산입한 사실을 발견하고 2003. 11. 1. 소외 1에게 2000년 2기 확정부가가치세 5,913,100원을 고지하고, 2003. 12. 2. 소외 1에게 2000년 귀속 종합소득세 13,590,230원을 고지하였는데, 소외 1은 이를 납부하지 않았다.

(4) 소외 1이 위와 같이 부가가치세 및 종합소득세를 납부하지 아니함으로써 발생한 중가산금은 6,877,180원이다.

(5) 따라서 소외 1의 국세체납액은 45,383,170원(=2002년도분 부가가치세 및 종합소득세 19,002,660원 + 2000년도분 부가가치세 5,913,100원 + 2000년도분 종합소득세 13,590,230 + 중가산금 6,877,180원)이다.

나. 소유권이전등기 등

(1) 소외 1은 부산 동래구 연산동 (이하 생략)(이하 이 사건 빌라라 한다)와 이 사건 부동산을 소유하고 있었는데, 이 사건 빌라에 관하여는 부산지방법원 등기과 1992. 7. 30. 접수 제3870호로 근저당권자 주식회사 국민은행, 채무자 소외 1, 채권최고액 3,900만 원으로 된 근저당권설정등기 및 같은 법원 등기과 2002. 1.7. 접수 제1112호로 근저당권자 주식회사 (명칭 생략), 채무자 소외 1, 채권최고액 2,000만 원으로 된 근저당권설정등기, 같은 법원 2002. 4. 8. 접수 제24994호로 권리자 원고로 된 압류등기, 같은 법원 2004. 1. 17. 접수 제3247호로 권리자 원고로 된 압류등기가 각 마쳐져 있었다.

(2) 이 사건 빌라는 2004. 5. 6. 원고가 실시한 공매절차에서 4,361만 원에 매각되었는데(당시 감정가격은 5,800만 원이었다), 체납처분비, 선순위 임차인에 대한 임차보증금을 제외한 나머지 금액에서 주식회사 국민은행이 14,641,120원을, 주식회사 (명칭 생략)이 2,000만 원을, 원고가 2,785,810원을 각 배분받았다.

(3) 이 사건 부동산에 관하여는 창원지방법원 하동등기소 1989. 8. 8. 접수 제11039호로 근저당권자 화개농업협동조합, 채무자 김순례, 채권최고액 2,300만 원으로 된 근저당권설정등기(이하 제1근저당권이라 한다), 같은 등기소 2001. 8. 6. 접수 제11193호로 근저당권자 화개농업협동조합, 채무자 소외 1, 채권최고액 1억 5,000만 원으로 된 근저당권설정등기(이하 제2근저당권이라 한다), 같은 등기소 2001. 9. 19. 접수 제13256호로 근저당권자 (명칭 생략), 채무자 소외 1, 채권최고액이 4,000만 원으로 된 근저당권설정등기(이하 제3근저당권이라 한다)가 각 마쳐져 있었다.

(4) 소외 1은 2003. 2. 10. 동생인 피고에게 이 사건 부동산을 매도하고, 같은 등기소 2003. 2. 11. 접수 제1871호로 위 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.

(5) 소외 1이 이 사건 부동산을 피고에게 매도할 당시 제1근저당권의 피담보채무액은 원리금 합계 30,354,154원이었고, 제2근저당권의 피담보채무액은 112,713,531원(=원금 92,000,000원 + 이자 20,713,531원)이었고, 제3근저당권의 피담보채무는 31,808,707원이었는데, 피고는 2003. 2. 10. 제1근저당권의 피담보채무 전액을 변제하고 이를 말소하고, 제2근저당권의 피담보채무액 중 이자 20,713,531원과 원금 18,400,000원 합계 39,113,531원을 변제하는 한편, 화개농업협동조합과 사이에 나머지 원금채무 73,600,000원을 피고가 인수하기로 하면서 제2근저당권을 말소하고, 이 사건 부동산에 같은 등기소 2003. 2. 11. 접수 제1872호로 근저당권자 위 농협, 채무자 피고, 채권최고액 9,700만 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳤다.

(6) 이 사건 부동산의 2002. 8. 16.경 시가는 191,443,470원이고, 2004. 11. 25.경 시가는 200,788,840원이다.

2. 본안전 항변에 관한 판단

이 부분에 관하여 당원이 설시할 이유는 원심판결의 그것과 같으므로 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

3. 본안에 대한 주장 및 판단

가. 피보전채권의 성립

(1) 위 인정사실에 의하면, 소외 1은 원고에게 체납된 국세 45,383,170원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

(2) 한편, 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 이루어지기 전에 발생되어야 하지만, 사해행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실로 되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다 할 것이다.

이 사건에 돌아와 보건대, 위 인정사실에 의하면, 원고의 소외 1에 대한 국세채권 중 2000년 2기 확정부가치세 5,913,100원은 소외 1에게 2003. 11. 1. 고지하여 발생한 것이고, 2000년 귀속 종합소득세 13,590,230원은 2003. 12. 2. 고지하여 발생한 것이지만, 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 체결될 당시 소외 1은 선현피엔드아이로부터 실물거래 없이 부당하게 사실과 다른 공급가액 3,500만 원으로 된 매입세금계산서 2장을 교부받은 후 이를 이용하여 부당하게 부가가치세 매입세액을 공제받고 종합소득세 필요경비로 산입함으로써 국세채권의 기초가 되는 법률관계가 이미 성립되어 있었고, 실제로 그로부터 얼마 지나지 않은 시점에 위와 같은 확정부가가치세 및 종합소득세채권이 발생한 점에 비추어 위 국세채권도 채권자취소권의 피보전채권이 된다고 할 것이다.

또한 국세징수법 제21조 , 제22조 가 규정하는 가산금 및 중가산금은 국세가 납부기한까지 납부되지 않는 경우 과세권자의 확정절차 없이 위 법 규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되는 것으로서 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종이므로, 피보전채권에 포함된다고 봄이 상당하다고 할 것이어서 이 사건 중가산금도 채권자취소권의 피보전채권이 된다고 할 것이다.

나. 사해행위의 성립 여부

위 인정사실에 의하면, 소외 1은 채무초과 상태에서 적극재산인 이 사건 부동산을 동생인 피고에게 매도함으로써 무자력이 되어 원고를 비롯한 다른 채권자들의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래하였고, 앞서 본 바와 같이 소외 1이 이 사건 국세를 체납하고, 허위의 매입세금계산서를 교부받고 이를 이용하여 부가가치세 매입세액을 공제받은 점에 비추어 소외 1은 위 매매계약으로 말미암아 채권자들의 공동담보가 감소된다는 것을 알았다고 봄이 상당하므로, 소외 1이 피고에게 이 사건 부동산을 매도한 것은 채권자를 해하는 사해행위라고 할 것이고, 수익자인 피고의 악의는 추정된다.

다. 피고의 주장에 관한 판단

(1) 선의 주장에 관한 판단

피고는, 소외 1의 국세체납 사실을 모르고 자신의 모친이 이 사건 부동산에 오랫동안 거주하여 왔는데 화개농업협동조합이 임의경매를 신청함에 따라 모친이 삶의 터전을 잃게 될 것을 염려하여 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무를 정산하고 그 소유권을 취득한 것이므로 선의라고 주장하나, 피고 주장과 같은 사정만으로 피고가 선의라고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.

(2) 사해행위 당시 잉여금액이 없었다는 주장에 관한 판단

피고는, 소외 1이 피고에게 이 사건 부동산을 매도할 당시 이 사건 부동산에 설정된 근저당권에 의하여 담보되는 채무가 이 사건 부동산의 가액을 초과하므로, 이 사건 매매계약은 사해행위가 아니라고 주장하나, 앞서 든 각 증거들에 의하면, 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 부동산의 시가가 이 사건 부동산에 설정되어 있던 근저당권의 피담보채무 총액을 훨씬 상회하는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 부분 피고의 주장도 이유 없다.

라. 원상회복의 방법 및 범위

저당권이 설정되어 있는 부동산을 제3자에게 양도하였으나 양도 후 저당권의 피담보채무가 변제되어 근저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초부터 일반채권자들의 공동담보를 이루지 아니하던 부분까지 회복시키는 결과가 되어 공평에 반하므로 이러한 경우 사해행위취소로 인한 원상회복은 원고의 피보전채권액을 한도로 그 부동산의 가액에서 말소된 근저당권의 피담보채무액(다만, 피담보채무액이 채권최고액을 초과하는 경우에는 채권최고액)과 잔존 근저당권의 피담보채무액 등 사해행위 당시 일반채권자들의 공동담보가 되지 아니하였던 부분을 공제한 잔액의 범위 내에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 할 것인데, 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐질 당시 이 사건 부동산에 설정된 제1근저당권의 피담보채무액은 30,354,154원(채권최고액은 2,300만 원)이고, 제2근저당권의 피담보채무액은 112,713,531원이며, 한편, 이 사건 부동산에 설정된 제3근저당권이 부담하는 피담보채무액 31,808,707원이고, 제1, 2근저당권은 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 이후 말소되었으며, 당심 변론 종결일에 가까운 2004. 11. 25.경 이 사건 부동산의 시가는 200,788,840원이므로, 결국 이 사건 원상회복의 방법은 가액배상에 의하여야 할 것이고, 그 원상회복의 범위는 이 사건 부동산의 시가 상당액에서 피담보채무액을 공제한 33,266,602원(=200,788,840원 - 2,300만 원 - 112,713,531 - 31,808,707원)이 된다.

3. 결론

그렇다면 피고와 소외 1 사이에 이 사건 부동산에 관하여 2003. 2. 10. 체결된 매매계약은 사해행위로서 33,266,602원의 한도 내에서 취소되어야 하고, 그에 따른 원상회복으로 피고는 원고에게 33,266,602원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법에서 정한 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 이와 일부 결론을 달리한 원심판결의 피고 패소부분은 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 원심판결을 주문과 같이 변경한다.

[별지 목록 생략]