피고인은 같은 날 01:40경 피해자의 집에서, 피해자가 자고 있는 안방 문을 열고 들어가 자신의 바지와 팬티를 무릎까지 내린 다음 피해자의 치마를 걷어 올리고 팬티를 엉덩이 아래까지 내린 후, 잠이 든 피해자를 뒤에서 끌어안고 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 하였으나, 자신의 성기를 피해자의 항문에 삽입하던 중 놀란 피해자가 잠에서 깨어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.

2. 판단 살피건대, 이 사건 공소사실은 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제300조, 제299조, 제297조에 해당하는 죄로서 형법 부칙(2012. 12. 18.) 제2조, 구 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데, 공판기록에 편철된 합의서의 기재에 의하면, 피해자는 이 사건 공소가 제기된 후 피고인에 대한 고소를 취소하는 취지의 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다.

참조조문