이부분을 서울고등법원으로 환송한다.

(1) 제1점에 대하여,

원심은 관계증거를 취사하여 다음과같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 원고는 이 사건에서 문제로 되어있는 대지를 내놓고, 피고는 이 대지위에 자기의 비용으로 3층 건물을 지어서 이 가대를 원, 피고가 평분한 지분으로 공유하기로 하였다는 것이다. 기록에 의하여 원심이 이와같은 사실을 인정하기 위하여 전제로삼은 채증의 과정을 살펴보면 거기에는 어떠한 채증상의 위법도 없다.

원심이 위와같은 사실을 인정하면서 이것과 저촉되는 자료가 될수 있다고 보이는 을제10호증의 1,2(서울고등법원 및 대법원판결)와 을제11호증의 1, 2, 4에 관하여 배척한다는 판시를 하지 않고 있는 것은 사실이다. 그러나 을제10호증의 1, 2의 판결이유중에 판단된 사유가 본건 원피고 사이에서 기속력을 가질수 없음은 기판력의 이론에 비추어 명백하고, 또 원심판결의 전후문맥에 비추어보면 원심은 을제10호증의 1,2및 제11호증의 1,2,4의 각 기재를 취신하지 않으려는 취지임을 엿보지 못할바 아니다. 따라서 원피고 사이의 합의내용이 을제1,2호증에 기재된것처럼 (가) 원피고가 합자하여 집을 지은뒤에 대지와 건물의 1,2층은 원피고의 공유로 하되, 건물의 3층은 피고의 단독소유로 한다. (나) 건물의 공유부분의 운영은 피고가 하고, 원고의 지분에 대한 임료는 그 부근의 임료에 비하여 2할싸게 한다. 라는 취지의 합의이었다는 논지는 별로 그럴듯한 근거도 제시하지 못하면서 공연히 적법하게 다루어진 원심의 사실판단을 비난하는데 불과하다. 욧컨대 논지가 말하는 증거판단의 유탈은 원심판결에 영향을 미칠만한것이 못된다.

(2) 제2점에 대하여,

원심이 위의 (1)에서 본 사실을 인정하기 위하여 그것의 전부가 반드시 원고에게 유리하다고는 볼수없는 갑제2호증의4(피고에게 대한 피의자신문조서)를 그 종합증거의 하나로 삼고있는 것은 사실이다. 그러나 이것 또한 원심판결의 전후문맥에 비추어보면 위의 서증중 원고에게 유리한 부분만 채용하고, 그 나머지 부분은 이것을 배척하려는 취지인것을 엿보지 못할바 아니다.

그리고 원심이 위에서 본 사실을 인정하기 위하여 채택하고 있는 증거중 위의 갑제2호증의4의 기재를 제외한다 할지라도 실컷 본건건물 전체를 원피고의 공유로 하기로 하였다는 사실을 인정할수 있다.

원심판결에는 증거에 의하지 아니한 사실인정이나 이유불비의 위법이 있어서 이것이 원판결에 영향을 미쳤다고는 볼수 없다.

(3) 제3점에 대하여,

원심 1965. 6. 4. 14:00 제3차 변론에서 피고 대리인이 진술한 1965. 5. 31.자 준비서면의 일부기재(기록제499장, 제500장, 제502장)에 보면, 1958년 6월부터 1965. 4. 30.까지의 본건 건물에 대한 세금은 86,231원20전이 된다고 하고 그 증거로서 을제20호증의 1 내지 27을 제출하고 있다.

그리고 이 세금은 원고가 청구하는 본건 손해금액에서 공제되어야 하는 취지로 진술하고 있다. 뿐만 아니라 기록에 보면 본건 제1심 제16차 변론기일인 1964. 7. 22. 14:00에서 피고대리인이 진술한 같은날자의 준비서면의 일부기재(기록 제423장)에 보면 피고는 본건대지에 대한 1961년 내지 1963년 5월까지의 토지세로서 52,947원을 부담하였으므로 원고의 본건청구중 그 대등액에서 상계하겠노라는 취지로 진술하고 있다(그밖에 기록 제309장 및 제386장 기재도 참조). 그렇다면 원심으로서는 피고의 위와 같은 일련의 공격방법을 정리석명시켜서 이것에 대한 판단을 하였어야 마땅할 것인데 원심판결에는 이점에 관하여 아무러한 판단이 없다.

따라서 이 논지는 이유있다.

다음에는 피고대리인 이병용의 상고이유를 본다.

(1) 제1점에 대하여,

원고의 주장사실을 기록에 의하여 정리하여 보면 처음에는 본건대지위에 벽돌벽을 경계로하는 서로 독립된 두 채의 건물을 지어서 원피고가 각기 한채식 가지기로 하였었는데, 사정에 의하여 이 계획을 변경하여 한채의 3층건물을 지어서 원피고가 평등한 지분으로 공유하기로 하였노라고 주장하고 있다.

그렇다면 원고의 주장에는 서로 모순되는 것이 없다 할 것이요, 따라서 석명권을 행사하여 원고의 주장을 정리할 것이 없다 할것이다. 심리미진의 허물도 없다.

(2) 제2점에 대하여,

피고는 원고가 피고경영의 다방에 침입하여 50일간이나 영업을 할수없게 하였으니 그 손해액을 원고의 본건 청구금액과 대등액에서 상계한다고 주장하면서 이점에 관하여 아무러한 입증을 하지 않고 있다.

이러한 경우에 법원이 피고로 하여금 그 입증을 촉구하지 아니하였다하여 석명권불행사로 인한 심리미진의 허물을 범한것이라고는 볼수 없다.

(3) 제3점에 대하여,

이것은 위에서 본 이수욱의 상고이유 제3점과 동일하므로 다시 되풀이 하지 아니한다.

(4) 제4점에 대하여,

원심은 을제1,2호 각증의 기재가 갑제2호증의 5,6의 기재 및 증인 소외 1, 소외 2의 증언에 비추어 원고의 의사에 반하여 피고가 함부로 작성한것임을 인정하고 있다. 이러한 원심의 사실인정의 과정에는 아무러한 위법이 없다. 그밖의 상고논지는 위에서 본 이수욱의 상고이유 제1점과 같으므로 다시 되풀이 하지 아니한다.

(5) 제5점에 대하여,

을제1,2호증에 기재된 법률행위가 현저하게 불공정한 행위라는 주장은 원고측에서한 것이므로 원심이 이점에 관하여 그 판단을 빠뜨렸다 할지라도 상고인인 피고로서는 이것을 탓하여 불복할수는 없다 할것이다.

뿐만 아니라 위에서 본바와 같이 원심은 을제1,2호증은 원고의 의사에 의하여 작성된것이 아니라고 적법하게 사실판단을 하고 있는 것이다.

(6) 제6점에 대하여,

위에서 본것처럼 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 본건 건물은 원피고가 각기 1/2의 지분을 가지기로 하였을뿐이요, 그 관리에 관하여는 아무러한 특약이 없다.

그럴진댄 이 건물의 관리는 민법 제265조 에 의하여 그 지분의 과반수로써 결정하게 마련이다. 그런데 이 사건에서 피고는 그 지분이 과반수에 이르지 못함에도 불구하고 (원고와의 상의도 없이) 피고가 스스로 사용하거나 남에게 대여하여 그 과실을 취득하였으니 이러한 피고의 관리행위는 원고의 본건 건물에 대한 지분권을 침해하였다고 볼수 있을것이다.

논지는 공유자는 공유물에 대하여 당연히 그 관리권이 있는양으로 이론을 전개하나 채용할수 없다.

그렇다면 피고의 위와 같은 행위가 보존행위라고도 일컬을수 없다. 원심은 그 판시에서 뚜렷하게 피고에게 고의나 과실이 있는 점을 밝히지는 아니하고 있으나 원심판결의 문맥에 비추어 그러한 취지로 보지못할바 아니다. 원심판결에는 이유모순, 이유불비, 공유자의 일인이 할수 있는 관리보존행위에 관한 법리나 불법행위성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

(7) 제7점에 대하여,

원심은 피고의 소멸시효항변에 대하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 원고는 원피고간의 본건 공유계약이 순조로히 진행될 것으로 믿고 있다가 일정기간이 지난뒤 피고가 배신하는 것으로 인정하고, 1961년 7월경 피고를 상대로 피고가 본건 가옥에 임대료를 횡령하였다는 취지로 고소를 제기한 사실이 인정되니 이러한 경우 다른 사정이 없는 본건에서는 그 고소제기 당시에 불법행위자를 알았다할 것이고, 본건소는 1962.11.27.에 제소되었으니 피고항변은 이유없다는 취지이다.

그런데, 이 사건에서 원고의 청구원인사실을 보면 피고가 본건 건물에 대한 원고의 지분권을 침해하고 있으니 1958.5.1.부터 1964.4.30.까지의 손해금과 1964.5.1.부터 사실심의 변론종결일 까지 의 손해금을 청구한다는 것이다. 그렇다면 오히려 특별한 사정이 있다면 모르거니와 그렇지 않은 경우라면 피고가 원고의 지분권을 침해하기 시작하였을 당시에 이미 원고로서는 피고가 본건 불법행위의 가해자임을 알았다고 보는 것이 상당하다할 것이다.

원심은 피고가 공유계약에 따라서 제대로 처리할 줄 믿었었는데 그렇지 않을 것같은 태도가 보여서 고소를 제기하였으니 이 때에 가해자를 안 것으로 보았으나 이러한 판단은 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다.

이 논지는 이유있다.

이리하여 원심 판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.