가해자의 불법행위를 확장하였거나 또는 가해자의 불법행위와 더불어 손해

발생의 원인이 된 경우에 가해자의 책임을 유서할 만한 사정이 있으면 이

를 참작한다는 취지에 불과한 것이다.

피고의상고는 이는 기각한다.

피고의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

논지는 피고가 과거5년동안이나 계속하여 원고조합의 전신인 옥산수리조합 확장공사를 반대하여 왔으므로 원고는 우선 공사하기가 다급하여 피고에게 무마비조로 금54,765원을준것이고 결코 그 돈을 토지대금으로 준것이 아니라는 요지이나 원심판결이 들고있는 각 증거내용을 기록에의하여 검토하여보건대 소론 54,765원을 피고에게 무마비조로 준것이 아니고 원심판시와같이 본건토지대금으로 지급한사실을 인정하기에 충분하다. 논지는 결국 원심의 직권에 속하는 증거취사와 사실인정을 비난하는데 불과하므로 채용할수 없다.

(2) 다음 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원심이 증거에 의하여 확정한 사실에 의하면 월성군 안강읍 산대리 1,245번지의1 논1,367평이 그 중 150평만이 피고의 소유이고 그 나머지 1,214평은 다른사람의 소유이고 또 그 토지가 사실상은 논이 아니고 임야임에 불구하고 당시 안강읍에 비치된 농지원부에 위 토지가 모두 피고의 소유 논으로 등재되어 있는 동시에 피고가 이를 다년간 점유 관리하여 오고 있었음을 기화로 하여 피고는 1960.9.29 옥산수리조합에 대하여 위 토지를 전부 자기의 소유인 논인 것처럼 속이어서 동 조합으로 하여금 피고의 말을 진실인 것으로 오신케 하여 이를 매수케 한 후 그 대금명목으로 금 54,765원을 받아 이를 편취하였다는 것이다.

그렇다고 하면 옥산수리조합이 위 토지를 매수함에 있어서 세밀한 주의를 다하지 아니한 허물이 있다고 가정하더라도 피고의 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어서 그러한 사정을 참작할 필요가 없는 것이다. 왜 그러냐 하면 민법 제763조 로서 불법행위에 준용되는 민법 제396조 의 규정은 피해자의 과실이 가해자의 불법행위를 조장하였거나 또는 가해자의 불법행위와 더불어 손해발생의 한 원인이 된 경우에 가해자의 책임을 유서할 만한 사정이 있으면 이를 참작한다는 취지에 불과한 것이므로 본건에 있어서 그러한 사정의 유무에 대하여 자세히 조사하여 보지도 않고 다만 판시와 같은 과실이 있었다는 점만 가지고 과실상계의 판단을 하였음은 과실상계의 법리를 오해하였거나 심리미진으로 인한 이유불비가 있다고 할 것이다.

그러므로 이점에대하여 원심으로하여금 다시 심리하게하기위하여 원심판결중 원고패소의 부분을 파기하고 그부분을 원심법원에 환송하고 또 피고 상고는 그 이유없으므로 이를 기각하기로하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과같이 판결한다.