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법무법인

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가. 이유 불비 또는 이유모순

원심은 ① CC군 내 학생들에게 등록금을 지원하는 것만을 장학재단의 설립 목적으로 특정하지 않은 점, ② CC군 내 대학진학자수가 500명보다 늘어날 것을 당연히 예정하고 있어 현재 대학에 진학하게 될 CC 군 내 학생들이 모두 등록금을 지원받을 수 있는 구조가 아닌 점, ③ 장학재단의 본질에 비추어 신청하는 모든 사람에게 심사도 없이 장학금을 준다고 보는 것은 사회통념상 납득하기 어려운 점, ④ 장학금의 수혜대상에 시간적 한계를 설정하지 않았으므로 대학에 진학하게 될 학생들의 의미는 결국 불특정 다수인 CC군 내 학생들 전체라는 의미가 되는 점, ⑤ 장래 불특정한 시기에 CC군으로 유입되는 학생들도 장학금 수혜대상자로 예정하고 있는바, 그들은 공직선거법상 기부행위의 상대방인 당해 선거구 안에 있는 자에 해당하지도 않는 점 등을 이유로 하여 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였으나, ① 장학재단의 설립 목적으로 CC군 내 학생들에게 등록금을 지원하는 것 외에 우수교사 연구 활동 등 다른 사업이 들어가 있다는 것은 이 사건 기부행위와 직접적인 관련이 없는 점, ② 장학재단 설립으로 인해 장차 CC군 내 학생들이 늘어난다고 하여 CC군 내 학생들 모두가 등록금을 지원받을 수 없다는 등식이 당연히 성립하는 것은 아닌 점, ③ CC군 내 대학진학자 전원에게 등록금을 지급한다고 하여 그것이 장학금이나 장학재단의 본질에 비추어 사회통념에 어긋난다고 할 수는 없는 점, ④ 시간적 한계의 의미가 무엇인지 불분명할 뿐만 아니라 시간적 한계를 설정하지 않았기 때문에 기부행위의 상대방이 특정되지 않았다는 논리는 성립할 수 없는 점, ⑤ 이 사건 공소사실은 피고인의 발언 당시를 기준으로 하여 당해 선거구 안에 있는 자에 대한 기부행위인 점 등에 비추어 보면 원심의 그러한 판단에는 이유 불비 또는 이유모순의 잘못이 있다.

나. 사실오인

피고인이 기자회견과 선거 유세 당시 발언한 내용, 발언의 시기 및 경위, 피고인의 진정한 의사, 선거구민들이 인식한 내용, 선거 결과에의 영향 등을 종합하면, 이 사건 장학재단 설립의 핵심 목적은 장학사업에 있고, 그 장학사업의 구체적인 내용은 CC군 내 고등학교 졸업생 중 대학진학자 전원에 대한 등록금 지원에 있다는 것이 충분히 인정됨에도 불구하고, 원심이 피고인의 발언을 단순한 장학재단 설립 규모에 관한 발언에 불과하다고 판시한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다. 법리오해

공직선거법상 기부행위금지 규정의 입법 취지 등에 비추어 보면 금지되는 기부행위에 해당하는지 여부의 판단기준은 그와 같은 이익 제공 행위가 선거결과에 실질적으로 영향을 미치거나 미칠 수 있는 행위에 해당하는지 여부라고 할 것인데, 원심이 피고인의 행위가 CC 군 내 선거구민들의 표심에 직접적이고 실질적인 영향을 미치거나 미칠 수 있었던 행위라는 점을 간과하고 오로지 기부행위 상대방의 범위, 특정성 여부 등에만 집착하여 기부행위의 성립 여부를 판단하였고, 이 사건의 경우 기부행위의 상대방은 CC 군 내 대학에 진학하는 고등학교 졸업생 전원으로 특정되었을 뿐만 아니라 발언의 내용, 발언의 시기 및 경위, 실현 가능성, 장학금 지급 대상이 될 사람들의 기대감 등을 종합해 보면 그 수혜자들은 더 이상 잠재적이고 추상적인 수혜자가 아니라 구체적이고 직접적인 수혜자로 평가되어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 기부행위의 상대방이 특정되지 않았을 뿐만 아니라 그 상대방은 추상적이고 잠재적인 수혜자에 불과하다고 판단한 것은 공직선거법상 기부행위에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 금전이나 기타 재산상 이익 제공의 의사표시에 해당하는지 여부 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2010. 5. 27. 기자회견 당시 '500억 원의 1년 이자가 20억 원 정도 되고, CC에서 1년에 고등학교를 졸업하는 인원이 550명 정도 되기 때문에 이자만 가지고도 전체 졸업생들에게 장학금을 줄 수 있지 않겠느냐'고 말하고, 2010. 5. 29. ◆◆ 시장에서 선거 유세를 하면서 '학생들이 등록금 때문에 대학진학을 포기하는 일이 없도록 전체 대학가는 대학진학자에게 혜택이 돌아가도록 하기 위하여 장학재단을 만드는 것'이라고 발언한 사실은 인정할 수 있으나, 같은 증거들에 의하면, 피고인은 위 기자회견을 하기 전에 이미 CC군 선거관리위원회에 질의를 통하여, 수혜자를 구체적으로 명시하지 않고, 불특정 다수를 대상으로 하는 장학재단을 설립해 사재를 기부하겠다는 기자회견을 하는 것은 가능하지만, 장학사업의 목적이 'CC 군 내 전체 고등학교의 대학진학자 전원 지원'이 되면 이는 특정 수혜자를 지정한 것으로 볼 수 있어 그러한 내용으로 기자회견을 하면 위법하다는 취지의 회신을 받았고, 그에 따라 2010. 5. 27. 기자회견을 하면서 '선거결과에 관계없이 2010년부터 매년 100억 원씩 2014년까지 500억 원을 목표로 CC의 미래교육 발전을 위해서 장학재단을 설립하기로 하였다'고만 발표하였는데, 그 후 한 기자로부터 500억 원을 목표로 장학재단을 설립하는 이유가 무엇인지에 대하여 질문을 받게 되자 그에 대하여 답변하는 과정에서 '이자만 가지고도 전체 졸업생들에게 장학금을 줄 수있으려면 500억 원 정도는 되어야 한다'는 취지로 말한 것이고, 2010.5.29. **시장에서 선거 유세를 하면서도 장학재단의 설립 취지가 CC의 교육발전을 위한 것이라고 설명하면서 부가적으로 등록금 때문에 대학진학을 포기하는 일이 없도록 하겠다고 말한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 피고인의 발언 경위, 발언 전후의 정황, 발언 내용의 전체적인 문맥을 사회통념에 비추어 보면, 피고인의 위 말은 장학재단의 설립 취지나 규모 및 효과를 강조하는 과정에서 자연스럽게 나온 발언으로, 그 내용도 피고인이 장학재단을 설립한 후 그 이자로 CC군 내 고등학교 졸업자 중 대학진학자 전원에,게 동일한 금액을 나누어 주는 방법으로 금품이나 재산상 이익을 제공하겠다는 것이라 기보다는, 피고인이 장학재단을 설립하여 이를 통해 CC군의 교육발전에 이바지하겠다는 취지로서 장학재단 설립에 관한 피고인의 포부와 향후 장학재단 운영에 관한 기본적 · 개괄적 계획을 밝힌 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인이 기자회견과 선거 유세장에서 위와 같이 발언한 것이 공직선거법 제112조 제1항에서 금하고 있는 금전이나 기타 재산상 이익 제공의 의사표시를 한 것에 해당된다고 할 수 없다.

나. 구체적이고 직접적인 상대방인지 여부

(1) 공직선거법 제112조 제1항은 이 법에서 '기부행위'라 함은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체 · 시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다고 규정하고 있는바, 이와 같이 기부행위의 상대방을 '당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체 · 시설'로 특정하고 있고, 구체적인 기부행위에 해당하는 것으로 열거된 행위들도 현실적인 상대방이 있음을 전제로 하는 것인 점에 비추어 볼 때, 어떠한 행위가 공직선거법에서 말하는 기부행위라고 인정하기 위하여는 기부행위의 상대방이 위 규정에 정해진 자로 특정되어야 할 뿐만 아니라 그 상대방은 금전 · 물품이나 재산상 이익 등을 제공받는 구체적이고 직접적인 상대방이어야 하고 추상적이고 잠재적인 수혜자에 불과할 경우에는 여기에 해당되지 않는다고 할 것이다.

(대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도3137 판결 참조).

(2) 이 사건의 경우 피고인의 발언은 앞서 본 바와 같이 '500억 원의 1년 이자가 20억 원 정도 되고, CC에서 1년에 고등학교를 졸업하는 인원이 550명 정도 되기 때문에 이자만 가지고도 전체 졸업생들에게 장학금을 줄 수 있지 않겠느냐', 또는 '학생들 이 등록금 때문에 대학진학을 포기하는 일이 없도록 전체 대학가는 대학진학자에게 혜택이 돌아가도록 하기 위하여 장학재단을 만드는 것이다'라는 것으로서, 비록 2010년 CC군 내 전체 고등학교 졸업생 수가 526명 정도이고, 그 중 대학진학자가 510명 정도이기 때문에 장학재단 설립 결과 대학에 진학하게 될 CC군 내 대부분의 학생들이 장학금 수혜대상자가 된다고 하더라도, ① 일반적으로 장학금이라 함은 성적은 우수하지만 경제적인 이유로 학업에 어려움을 겪는 학생들을 보조해 주기 위한 것이고, 이 사건의 경우에도 실제 장학금 지급은 향후 설립될 독립적인 인격을 가진 장학재단의 정관이나 의사결정 절차에 따라 장학금의 지급 시기나 방법, 규모, 대상자 등이 결정된다고 보아야 할 것인바, 이러한 장학금이나 장학재단의 본질에 비추어 신청하는 또는 신청도 없이 CC군 내 대학진학자 전원에게 아무런 심사 없이 동일한 액수의 장학금을 나누어 준다고 보는 것은 사회통념상 납득하기 어려운 점, ② 피고인은 장학재단 설립 후 최초 장학금 지급시기에 대하여 언급한 사실이 없고, 향후 5년 동안 매년 100억 원씩을 장학재단에 출연하는 구조이며, 또한 대학진학을 조건으로 하는 것이어서 현재 상태에서는 장학금의 지급시기, 지급방법, 지급금액, 지급대상자 등이 확정되지 않아 유동적인 점, ③ CC군 내 대학진학자 전원에 대하여 대학등록금을 지원한다는 전제가 성립하려면, 500억 원의 출연이 완료되는 2014년까지 또는 그 이후에도 이자율은 연 4% 이상으로 유지되어야 하고, CC군 내 인구, 특히 대학에 진학하게 될 군 내 학생들 수에 변동이 없어야 하며, 500억 원에 대한 이자 20억 원을 모두 대학등록금 용도로만 사용하여야 한다는 조건이 충족되어야 하는바, 이자율과 대학에 진학하게 될 CC군 내 학생들 수는 매년 유동적일 수밖에 없고, 특히 피고인은 기자회견 당시 장학재단의 설립 목적에 대하여 '장학사업과 우수교사 연구 활동, 학습기자재 지원 등 현실적 지원체제를 구축하여 CC 교육발전을 도모하기 위한 것이다'라는 점을 분명히 하고 있어, 대학에 진학하게 될 CC군 내 학생들에게 등록금을 지원하는 것만을 그 목적으로 특정하지 않은 점, ④ 피고인은 ◆◆ 시장 유세에서 '장학재단이 설립되어 학생들에 대한 지원이 좋아지면 우수한 학생들이 외부에서 CC군으로 유입되어 인구도 증가하고, 지역발전의 원동력이 될 것'이라고 하여 CC군 내 대학에 진학하게 될 학생들이 향후 500명보다 늘어날 것을 당연히 예정하고 있어 대학에 진학하게 될 현재의 CC군 내 학생들에게만 장학금을 지원하겠다는 것을 전제로 하고 있지 않은 점, ⑤ 피고인은 장학금 수혜대상자에 대하여 시간적 한계를 설정하지 않았으므로 '대학에 진학하게 될 CC 군 내 학생들'의 의미는 종국적으로 'CC군 내 초·중·고등학교 학생들을 포함한 학생들 전체'라는 의미가 되어 결국 불특정 다수인 그들 모두가 장학금 수혜대상자로 될 수 있는 기회를 제공받는 점, ⑥ 피고인의 발언이 CC군 선거구민들의 군수 후보자 선택에 있어 상당한 영향을 끼친 것은 사실로 보이나, 피고인은 선거 결과와 상관없이 장학재단을 설립하겠다고 하였고, 발언 전후의 후보자별 지지율 변화, 당시 정치 상황이나 후보자별 최종 득표율 현황 등에 비추어 보면, 피고인의 발언이 선거 결과에 결정적 영향을 미쳤다고 보기 어려울 뿐만 아니라 CC군 선거구민들이 장학재단 설립으로 인해 장차 그들이 받게 될 장학금 혜택 그 자체 때문이 아니라 그러한 발표를 한 피고인의 자질과 식견, CC교육발전과 이를 기초로 한 CC군 지역 발전에 대한 정책 등에 지지를 보낸 것으로 볼 여지도 충분히 있어 위와 같은 발언을 선거구민들에 대한 매표행위라고 단정 지을 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 대학에 진학하게 될 CC군 내 학생들은 추상적이고 잠재적인 수혜자가 될 수 있을지언정 기부행위 자체의 구체적이고 직접적인 상대방이라고 할 수는 없다.다. 소결

원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 이유 불비 또는 이유모순의 잘못이 있다거나 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

따라서 검사의 이 사건 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사손호관

판사한경근

심급 사건

참조조문