[2] 이미 사망한 자를 상대로 소를 제기한 경우, 상고심에 이르러 당사자표시정정의 방법으로 흠결을 보정할 수 있는지 여부(소극)

공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 필수적 공동소송으로서 ( 대법원 2001. 7. 10. 선고 99다31124 판결 등 참조) 공유자 전원에 대하여 판결이 합일적으로 확정되어야 하므로, 공동소송인 중 1인에 소송요건의 흠이 있으면 전 소송이 부적법하게 된다.

그리고 민사소송에서 소송당사자의 존재나 당사자능력은 소송요건에 해당하고, 이미 사망한 자를 상대로 한 소의 제기는 소송요건을 갖추지 않은 것으로서 부적법하며, 상고심에 이르러서는 당사자표시정정의 방법으로 그 흠결을 보정할 수 없다.

기록에 의하면, 원고는 2009. 10. 5. 소외 1 외 9인을 피고로 표시하여 이 사건 공유물분할청구의 소장을 제출하였는데, 소외 1은 그 전인 2001. 12. 11. 이미 사망한 사실, 피고가 이 법원에 이르러 처음으로 망인의 사망사실을 주장하자, 원고는 이 법원에 망인의 표시를 상속인들로 정정하는 내용의 당사자표시정정신청서를 제출한 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 소는 모든 공동소송인에 대한 관계에서 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없어 각하될 수밖에 없으므로, 이를 간과한 채 본안판단에 나아간 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 에 따라 자판하기로 하여 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송 총비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.