2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

가. 원고의 지위

" 원고는 주택건설사업 등을 목적으로 설립된 회사로서, OO시 OO구 OO동 177-2 외 13필지 29,447㎡(아래에서는이 사건 토지'라 한다) 지상에 7개동 375세대로 구성된 아파트 및 부대복리시설을 신축하여 분양하는 사업(아래에서는이 사건 사업'이라 한다)의 시행자이다.", 나. 분양보증계약과 선탁계약의 체결 등

1) 주택분양신탁표준계약의 체결

" 원고는 2006. 10. 31. BBB보증 주식회사(아래에서는BBB보증'이라 한다)와 이 사건 사업과 관련하여 아래와 같은 주택분양신탁표준계약(아래에서는이 사건 신탁계약'이라 한다)을 체결하고, 같은 날 이 사건 토지에 관하여 BBB보증에게 신탁등기를 경료하여 주었다.",주택분양신탁표준계약(분양형)

제1조 (신탁부동산)

"신탁부동산은 원고가 주택법 제16조의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻어 주택건설사업을 하고자 하는 별지 〈신탁부동산목록〉 기재의 토지(이 사건 사업부지와 같고, 사업계획승인서상 진입도로와 기부채납 대상 토지를 포함한다. 이하토지'라 한다) 및 동 토지 위에 건축 중이거나 건축된 건물을 말한다.",제2조 (신탁목적)

"이 신탁의 목적은 원고가 토지 위에 사업계획승인 내용에 따라 주택과 부대복리시설(이하주택'이라 한다)을 건설하여 수분양자에게 분양계약을 이행하거나, 원고가 분양계약을 이행 할 수 없는 경우 주택법 시행령 제106조 제1항 제1호 가목에 따라 분양보증을 한 BBB보증이 분양보증을 이행할 목적(분양이행 또는 환급이행을 말한다)으로 신탁부동산을 관리・분양 및 처분(토지나 주택의 소유권이전을 포함한다. 이하 같다)하는 데에 있다.",제5조 (주택의 건설 및 분양)

① 원고는 사업주체로서 주택을 건설・분양한다.

② 원고는 제1항의 분양 전에 반드시 BBB보증의 분양보증을 받아야 한다.

제6조 (승계사업등)

① 원고가 부도・파산 또는 회사정리절차나 화의개시신청 등으로 분양계약의 이행이 불가능하다고 BBB보증이 인정하여 BBB보증 또는 BBB보증이 지정하는 자로 사업주체변경의 신청 등 승계사업을 하는 경우 원고는 이에 이의를 제기할 수 없다.

② BBB보증 또는 BBB보증이 지정하는 자는 제1항의 신탁사무로서 분양보증의 이행을 위하여 신탁부동산의 관리・분양 및 처분에 대한 사무를 처리한다.

제7조 (신탁부동산의 관리・운용 및 처분)

② 제6조의 경우 BBB보증은 다음 각 호의 방법에 의하여 신탁부동산을 관리・운용 및 처분한다.

1. 주택건설 및 그에 따른 부대사무

2. 신탁부동산에 대하여 분양 또는 처분

3. 신탁부동산에 대하여 적정한 방법, 시기 및 범위 등을 정하여 수선, 보존, 개량을 위한 필요행위

4. 건물에 대하여는 적정가액의 손해보험의 가입. 이 경우 차입금 기타 채무의 담보로서 보험금 청구권에 질권 또는 근질권을 설정할 수 있다.

5. 신탁부동산의 수선, 보존, 개량 등의 관리사무를 BBB보증이 지정하는 제3자에게의 위임

③ BBB보증이 환급이행을 하는 경우 또는 저12항에 따라 수분양자에게 분양이행을 하는 경우 신탁원본과 수익이 있는 경우 BBB보증은 상당하다고 인정되는 방법과 가액으로 신탁재산을 처분할 수 있으며 다음 각 호의 순서에 따라 신탁재산처분금액을 지급한다.

1. 제세공과금 및 신탁사무처리를 위한 제비용

2. 제12조 제2항 제3호에서 정한 BBB보증 의 채권

④ 제3항에 의하여 잔여금액이 있는 경우 위탁자겸 수익자에게 환급한다. 다만 제3자의 압류, 가압류, 가처분 등이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

제10조 (신탁원본)

신탁원본은 다음 각 호와 같다.

1. 신탁부동산 및 신탁금

2. 신탁부동산의 분양대금

3. 신탁부동산의 물상대위로 취득한 재산

4. 차입금 채무 및 신탁부동산의 분양・처분과 관련하여 취득한 보증금 등의 상환채무

5. 기타 전 각 호에 준하는 자산 및 채무

제11조 (신탁수익)

신탁부동산의 분양대금, 신탁부동산의 처분금액 및 신탁재산에 속하는 금전의 운용수익 및 이에 준하는 것을 신탁수익으로 한다.

제12조 (수익자)

① 이 신탁계약에 있어서의 원본수익자는 원고 및 원고 의 분양계약이행을 보증한 BBB보증 으로 한다.

② 제1항의 원본수익자 중 원고 가 다음 각 호 1의 사유에 해당하는 경우에는 원고 는 원본수익권과 기한이익을 상실한다.

3. 원고가 BBB보증에 대한 채무를 물이행할 경우

2) 양도각서의 교부

원고는 2006. 11. 1. BBB보증에게 아래와 같은 양도각서를 작성 ・ 교부하였다.

양도각서

1. 원고가 별첨 사업의 시행자로서 부도, 파산 등의 부득이한 사유로 더 이상 사업을 계속 할 수 없게 되는 경우에는 주택건설 관련 법령, 분양보증약관 또는 BBB보증의 내규 및 절차에 따라 BBB보증(BBB보증이 지정하는 자와 동 사업의 연대보증사를 포함한다. 이하 같다)에 대하여 보증책임을 부담한다는 조건 하에 사업과 관련된 아래 권리를 BBB보증에 앙도한다.

2. 또한 BBB보증이 동 사업의 사업주체를 BBB보증으로 명의변경하거나 주택사업을 계속하면서 원고의 동의 또는 승낙이 필요한 경우에도 당연히 원고의 동의 등을 받은 것으로 보며, 원고는 일체의 이의가 없음을 확약한다.

가. 사업부지(대지 및 기타 기부채납 부지 등 당해 주택사업에 필요한 토지를 말한다) 및 그에 관한 일체의 권리

나. 주택, 아파트, 상가, 모델하우스, 공사관리소 등 지상과 지하의 모든 건축물(건축 중인 건축물을 포함한다) 및 그에 관한 일체의 권리

다. 분양권, 분양대금수납권 등 분양과 관련하여 분양계약자와 제3자에 대하여 가지는 일체의 권리

라. 기타 별첨 사업과 관련한 일체의 권리

3) 주택분양보증계약의 체결

" 원고는 2006. 11. 2. BBB보증과 원고가 보증사고로 분양계약을 이행할 수 없게 되는 경우 BBB보증이 해당 주택의 분양이행책임 또는 납부한 계약금 및 중도급의 환금책임을 부담하기로 하는 내용의 주택분양보증계약(아래에서는이 사건 보증계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 보증계약의 일부인 주택분양보증약관의 내용은 아래와 같다.",주택분양보증약관

제1조 (용어의 정의)

이 약관에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

"4.보증사고'라 함은 다음 각 목의 1의 사유로 인하여 보증회사가 보증채권자에게 입주금의 납부중지 또는 입주금납부계좌의 변경을 통보한 때를 말한다.", 가. 주채무자가 부도 ・ 파산 등으로 주택분양계약을 이행할 수 없다고 보증회사가 인정한 경우

나. 감리자가 확인한 실행공정율이 예정공정율(주채무자가 감리자에게 제출하는 예정공정표상의 공정율)보다 25퍼센트 이상 미달하여 보증채권자의 이행청구가 있는 경우.

제3조 (보증채무의 내용)

보증회사는 주택법시행령 제106조 제1항 제1호 가목에 따라 주채무자가 보증사고로 분양계약을 이행할 수 없게 된 경우에 당해 주택의 분양이행 또는 납부한 계약금 및 중도긍의 환급책임을 부담한다.

제11조 (대위 및 구상)

① 보증회사가 보증채무를 이행한 때에는 주채무자에 대하여 구상권을 가지며, 보증채권자가 주채무자에 대하여 가지는 권리를 대위하여 가진다.

다. 보증사고의 발생 및 보증계약의 이행 등

그런데 이 사건 보증계약에서 정한 보증사고가 발생하자, BBB보증은 수분양자들로부터 이미 납부한 계약금 및 중도금의 반환을 요구받고, 2009. 4. 3. 수분양자들에게 계약금 및 중도금 합계 OOOO원을 지급함으로써 이 사건 보증계약에서 정한 환급책임을 이행하였다.

그 후 BBB보증은 2009. 4. 14. 원고에게 이 사건 보증계약의 이행을 원인으로 하여 위 환급금 및 이에 대한 지연손해금 등의 구상금 채권 OOOO원을 지급할 것을 통보하였으나, 원고는 위 구상금지급채무를 이행하지 못하였다.

라. 감사원의 시정요구 및 피고의 부가가치세 부과처분 등

1) 감사원의 시정요구

감사원은, BBB보증이 주택분양보증계약을 이행하고 주택분양 사업주체로부터 신탁부동산을 양수하였음에도 관할 세무관청이 주택분양 사업주체에게 부가가치세를 부과하지 않은 것과 관련하여, 국세청장에게 주택분양 사업주체가 주택분양보증약관상 보증사고를 일으켜 분양계약자들로부터 납부된 계약금과 중도금의 환급이행을 요구받고, BBB보증이 분양계약자들에게 환급책임을 이행한 경우 신탁부동산에 대한 실질적 통제권이 보증사고일에 이 사건 신탁계약과 양도각서에 따라 BBB보증으로 이전되었고, 위와 같은 이전은 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제6조 제1항에서 정한 재화의 공급에 해당하므로, 그에 따른 부가가치세를 부과 ・ 징수하여야 한다 는 내용으로 시정요구를 하였다.

2) 피고의 부가가치세 부과처분 등

이에 피고는 2011. 12. 1. 원고에 대하여 신탁부동산에 대한 실질적 통제권을 이전 받은 것이 재화의 공급에 해당한다는 이유로 2009년 1기 부가가치세 OOOO원(가산세 포함)을 부과하였다.

" 그 후 피고는 부과절차의 위법이 있음을 이유로 위 부과처분 중 가산세 부분을 직권으로 취소한 다음, 2013. 11. 15. 원고에 대하여 2009년 1기 부가가치세에 대한 가산세 OOOO원을 다시 부과하였다{아래에서는 가산세 부분이 취소되고 남은 위 2011. 12. 1.자 부과처분(부가가치세 본세 OOOO원)과 2013. 11. 15.자 부과처분(가산세 OOOO원)을이 사건 처분'이라 한다}.", 마. 공매절차

이 사건 사업장(토지 및 미완성 건물)은 2012. 8. 7. BBB보증에 의하여 아래와 같은 공매공고를 거쳐 주식회사 CC이앤씨에 매각되었다.

2012년 제5회 부동산 공매공고

BBB보증 소유부동산을 아래와 같이 공매공고합니다.

1. 공매재산의 표시 및 매각조건 : 공고재산의 표시 목록과 같습니다.

7. 주의사항

① 입찰물건의 공부 및 지적상의 하지(현황도로 등)와 환지 등으로 인한 감평, 미등기건물 및 기계기구 등의 행정상 규제, 규격, 품질, 수량, 하도급채권액, 사업계획승인조건, 유치권 등이 입찰내용과 상이한 경우에도 현 상태대로 매수하는 것으로 하며, 제3자 소유의 타워크레인, 가설자재 등 임대장비나 임대자재는 고지하지 아니한 경우에도 매매대상에서 제외되오니, 필히 사전에 공부의 열람과 현장을 답사하시고 그 사실 확인 후 응찰하시기 바랍니다.

※ 환급사업장의 경우 우리 회사는 매수자에게 사업주체로부터 분양보증 발급 시점에 제출받은 사업양도각서(또는 주택분양신탁표준계약서)를 제공하며 사업주체 변경에 협조하되, 사업주체 변경 등 사업에 관한 책임은 매수자가 부담하는 조건임

2012년 제5회 BBB보증 공매물건 목록

O 환급사업장(토지 및 미완성건물)

사업장 소재지

토지매각면적(㎡)

세대수

미완성 건축물 공정율

OO시 OO구 OO동 177-2 외

29,447

375

50%

[인정근거] 다툼 없는 사실 갑 제1 내지 7. 11. 12호증, 을 제2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 및 관계법령

가. 원고의 주장

1) BBB보증은 보증사고 발생으로 인하여 미완성 건물에 대한 소유권을 취득한 사실이 없고, 보증사고 발생으로 인한 신탁부동산의 이전은 구 부가가치세법 제6조 제6항 제2호에서 정한 사업의 양도에 해당하거나 담보신탁인 이 사건 신탁계약에 의한 것으로 부가가치세법상의 재화의 공급으로 볼 수 없으며, 이 사건 신탁계약을 양도담보계약으로 보더라도 정산절차가 완료되지 않았으므로 재화의 공급이 있다고 할 수 없다. 따라서 재화의 공급이 있음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 부가가치세의 전단계세액공제 제도의 취지에 비추어 보아도 이 사건 처분은 부당하다.

3) 재화의 공급이 있다고 하더라도 부가가치세 과세표준 계산을 위한 공급가액 산정방식에 위법이 있다.

4) 부가가치세를 신고 ・ 납부하지 않은 데 정당한 사유가 존재하므로 가산세 부과는 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

3. 판단

가. 사업양도와 재화의 공급에 관한 법리

" 구 부가가치세법 제6조 제6항 제2호, 구 부가가치세법 시행령(2010. 2. 28. 대통령령 제22043호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제17조 제2항에서 부가가치세가 부과되는 재화의 공급에 해당하지 않는 것으로 정한사업의 양도'라 함은 사업장별로 사업용 재산을 비롯한 물적・인적 시설 및 권리의무 등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체하는 것을 말하고, 여기에 해당하는 경우라면 종전의 종업원이 그대로 인수인계되지 아니하였다고 하여도 사업의 양도로 인정하는데 장애가 될 수 없다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두17895 판결 등 참조).", 부가가치세법이 사업의 양도를 재화의 공급으로 보지 아니하여 비과세대상으로 정하고 있는 취지는, 부가가치세의 과세대상이 되는 재화나 용역의 공급행위라고 하더라도 공급의 대상인 재화나 용역이 부가가치세의 성질상 재화나 용역으로 볼 수 없거나 그 공급의 내용이 부적당한 경우에는 이를 비과세대상으로 하는 것인데, 사업의 양도는 특정 재화의 개별적 공급을 과세요건으로 하는 부가가치세의 공급의 본질적 성격에 맞지 아니할 뿐만 아니라 일반적으로 그 거래금액과 나아가 그에 관한 부가가치세액이 커서 그 양수자는 거의 예외 없이 매입세액을 공제받을 것이 예상되어 이와 같은 거래에 대하여도 매출세액을 징수하도록 하는 것은 사업양수자에게 불필요한 자금압박을 주게 되어 이를 피하여야 한다는 조세 내지 경제정책상 배려에 연유하는데 있다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004두10593 판결 등 참조).

나. 진탁부동산 중 건물의 양도를 재화의 공급으로 볼 수 있는지

위와 같은 법리에 비추어 보건대, 앞서 본 사실관계 및 증거들, 갑 제13호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 신탁부동산이 포함된 이 사건 사업은 원고로부터 BBB보증으로 포괄적으로 양도되었고, 이는 구 부가가치세법 제6조 제6항 제2호에서 정한 사업의 양도에 해당하므로 이 사건 신탁부동산 중 건물의 양도를 부가가치세법상의 재화의 공급으로 볼 수는 없다.

1) 주택분양보증은 사업계획승인을 얻은 자가 분양계약상의 주택공급의무를 이행할 수 없게 되는 경우 분양보증회사가 주택의 분양이행책임 또는 납부한 계약금 및 중도금의 환급책임을 부담하기로 하는 조건부 제3자를 위한 계약인데(대법원 2006. 5. 25. 선고 2003다45267 판결 참조), 이러한 보증책임의 이행을 위하여 분양보증회사가 사업주체로서 분양사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 이전받을 필요가 있다. 따라서 BBB보증은 미완성 건물 및 이 사건 토지뿐만 아니라 이 사건 사업에 관한 권리를 취득할 필요가 있고, 이러한 내용이 양도각서에 기재되어 있다.

2) 주택분양보증계약에서 정한 보증사고가 발생한 경우 BBB보증은 분양이행의 방식으로도 주택분양보증을 이행할 수 있는데, 이 경우 BBB보증은 사업주체의 지위에서 시공자를 선정하는 등의 방법으로 사업을 진행하는 것이 가능하고, 주택법 제77조 제1항 제1호, 제2호, 주택법 시행령 제106조 제1항 제1호 가목에 의하더라도, BBB보증이 주택분양보증의 이행을 위하여 주택을 건설하는 업무를 수행할 수 있으므로, 아파트 신축 ・ 분양을 내용으로 하는 이 사건 사업을 양도받는 것이 BBB보증의 사업 목적에 반한다고 할 수도 없다.

3) 원고가 작성하여 BBB보증에 교부한 양도각서에는 원고가 파산 등의 사유로 사업을 계속할 수 없는 경우 BBB보증에게 보증책임의 부담을 조건으로 이 사건 토지 및 그 토지에서 진행 중인 모든 건축물, 분양권, 분양대금수납권 등 분양과 관련한 일체의 권리, 기타 사업과 관련한 일체의 권리를 양도한다 고 규정되어 있고, BBB보증은 수분양자들에게 계약금과 중도금을 환급하여 이 사건 보증계약을 이행하였다.

4) BBB보증은 원고로부터 이 사건 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계하였음을 전제로 공매절차에서도 낙찰자가 이 사건 사업의 사업계획승인조건, 하도급채권액, 유치권, 제세공과금 등을 현 상태로 승계하고, 양도각서 등을 제공받는 방식으로 BBB보증으로부터 사업주체의 변경에 관한 협조를 받을 수 있다 고 공고하였다. 이후 주식회사 CC이앤씨가 공매절차를 통하여 이 사건 토지 등을 낙찰받고 광주광역시 북구청장으로부터 사업주체의 변경에 관한 승인을 받았다.

5) BBB보증이 종업원 등 인적 설비를 승계하지 아니하였으나, 아파트 신축 ・ 분양사업은 인적 설비 등이 요구되는 부분은 시공사에게 도급을 주게 되므로 인적 설비가 사업의 핵심적인 구성요소로 보기는 어렵다

6) 구 부가가치세법 시행령 제17조 제2항에서 정하고 있는 사업장은 독립적이고 분리가능한 사업단위를 의미하는 것으로 볼 것이므로, 하나의 공동주택 신축 ・ 분양사업인 이 사건 사업을 위 규정에서 말하는 사업장으로 보는 데 어려움이 없다.

7) BBB보증이 이 사건 신탁계약에 따라 신탁재산의 처분 대가 중 구상금 채권에 충당하고 남은 금액을 원고에게 지급할 의무를 부담하나 이는 사업양도의 대가를 사후적으로 정산하기로 하는 원고와 BBB보증 사이의 약정에 따른 결과이다.

다. 소결

따라서 원고가 BBB보증에 재화를 공급하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.