가. 피고는 원고에게 안동시 (주소 1 생략)에 매장된 ○○유씨 △△ □□공파 24세손 소외 1의 처 소외 2(부 소외 3, 신해생, 신미 10월 5일 사망) 유골을 인도하라.

나. 피고는 원고에게 10,000,000원 및 이에 대하여 2012. 11. 8.부터 2016. 6. 29.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용 중 1/4은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

3. 제1의 가, 나항은 가집행할 수 있다.

가. 안동시는 2009. 4.경 ‘하회마을 강섶 오솔길 및 전통경관 조성사업’의 일환으로 안동시 (주소 2 생략) 외 1필지 지상 하회마을 진입로에 ‘강변 물돌이길'(이하 ‘이 사건 길'이라 한다)을 조성하였다.

나. 이 사건 길 구간 내인 안동시 (주소 3 생략)에 분묘(이하 ‘이 사건 분묘'라 한다)가 존재하여 그로 인해 이 사건 길이 좁아지는 문제가 발생하자, 하회마을 관리사무소장은 이 사건 분묘 앞에 “이 묘지의 연고가 있는 분은 연락주시면 고맙겠습니다.”라는 분묘 연고자를 찾는 표지판을 세워놓았다.

다. 피고는 2009. 4. 말경 이 사건 분묘를 자신의 조모인 소외 4의 처 소외 5의 분묘라고 생각하고, 자신의 동생인 소외 6에게 이 사건 분묘를 개장(개장)하게 하였다. 또한 피고는 2009. 4. 28. 안동시 ◇◇면사무소에 이 사건 분묘가 피고의 조모인 소외 4의 처 소외 5 분묘이고, 안동시 (주소 1 생략)으로 이장하였다는 내용으로 개장신고를 하였다.

라. 하회마을관리사무소에서는 2009. 4. 30. 피고에게 이 사건 분묘 개장보상비로 3,370,000원을 지급하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증(특별히 표시하지 않는 경우 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

원고는 ○○유씨 △△ □□공파 28세손으로서, ○○유씨 △△ □□공파 24세손 소외 1의 처 소외 2의 분묘인 이 사건 분묘의 연고권자임에도, ○○유씨 ☆☆ □□공파 후손인 피고가 자신의 선조의 분묘라고 안동시를 기망하여 이 사건 분묘를 개장하고, 개장보상금을 수령하여 갔는바, 피고는 원고에게 이 사건 분묘에 안치되어 있던 유골을 인도하고, 위자료로 30,000,000원을 지급하여야 한다.

나. 피고의 주장

피고는 ○○유씨 ☆☆ □□공파 23세손 소외 4의 손자로서, 이 사건 분묘는 소외 4의 처 소외 5의 분묘이므로, 이 사건 분묘를 다른 곳으로 정당하게 개장하였는바, 원고에게 이 사건 분묘에 안치되어 있던 유골을 인도하거나 위자료를 지급할 의무가 없다.

3. 원고의 유골 인도청구에 관한 판단

가. 이 사건 분묘가 원고가 주장하는 소외 1의 처 소외 2의 분묘인지, 피고가 주장하는 소외 4의 처 소외 5의 분묘인지에 관한 판단

1) 분묘의 방향 및 합장 형태

앞서 본 사실과 갑 제1, 2, 5호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 7의 증언, 당심의 검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고가 주장하는 ○○유씨 △△ □□공파 24세손 소외 1의 처는 소외 2(부 소외 3, 신해생, 신미 10월 5일 사망)로 족보에 따르면 그 분묘는 화산유향[화산유향, 분묘가 위치한 곳의 옛 지명인 화산(화산)을 따라, 분묘 방향을 화산(화산)이라고 기재한 것으로 보이고, 분묘는 묘좌유향(묘좌유향), 즉 분묘의 꼬리 부분은 동쪽(묘좌), 제단은 서쪽(유향) 방향으로 보인다, 갑 제5호증]으로 되어 있는 점(갑 제1호증의 2), 피고가 주장하는 ○○유씨 ☆☆ □□공파 23세손 소외 4의 처는 소외 5로서, 족보에 따르면 그 분묘는 화산(화산)의 건좌손향(건좌손향), 즉 분묘의 꼬리 부분은 북서쪽(건좌), 제단은 남동쪽(손향) 방향으로 삼합(삼합), 즉 3인 합장의 분묘라고 되어 있는 점(갑 제2호증의 13), 그런데 당심의 검증 결과에 의하면 이 사건 분묘가 위치했던 토지는 동고서저(동고서저)형으로서, 만약 피고가 주장하는 소외 4의 처 소외 5의 분묘 방향인 건좌손향(건좌손향) 방향이라면, 이 사건 분묘가 위치한 토지에서는, 묘의 꼬리 부분이 북서쪽에, 제단이 남동쪽에 위치하여 분묘가 제단보다 낮은 곳에 위치하게 되어 후손들이 높은 곳에서 낮은 곳에 있는 조상의 분묘를 향하여 절을 하게 되는 점, 또한 피고가 주장하는 소외 4의 처 소외 5의 분묘 방향인 건좌손향(건좌손향) 방향이라면 분묘가 경사면의 경사 방향이 아니라 사선 방향으로 위치하게 되어 아주 부자연스러운 형태가 되는 점, 이 사건 분묘가 위치했던 토지와 같은 동고서저(동고서저)형의 토지의 경우 분묘는 원고가 주장하는 소외 1의 처 소외 2의 분묘 방향인 묘좌유향(묘좌유향)의 형태로 설치해야 하는 점, 또한 당심의 검증 결과에 의하면 이 사건 분묘의 기지는 가로, 세로의 폭이 약 9m에 불과할 정도로 좁아서 삼합(삼합), 즉 3인 합장의 분묘를 설치하기는 어려워 피고가 주장하는 소외 4의 처 소외 5의 분묘의 매장 형태인 삼합(삼합), 즉 3인 합장의 분묘와는 다른 점 등에 비추어 볼 때 알 수 있는 이 사건 분묘의 방향과 매장 형태는, 피고가 주장하는 소외 4의 처 소외 5의 분묘가 아니라, 원고가 주장하는 소외 1의 처 소외 2의 분묘와 일치하는 사실이 인정된다.

2) 분묘의 관리

당심 증인 소외 8의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고의 친척인 망 소외 9가 50 내지 60년 전부터 이 사건 분묘의 묘답(묘답)을 무상이용하면서 이 사건 분묘를 관리하였고, 소외 9가 사망한 이후 소외 9의 장남인 소외 8이 이 사건 분묘를 관리하여 오다가 2004년경 이 사건 분묘의 관리를 원고에게 인계한 점, 원고가 그 후 이 사건 분묘를 관리하여 온 점 등을 종합하면, 원고의 친척과 원고가 이 사건 분묘를 계속 관리하여 온 사실이 인정된다.

반면에 피고는 이 사건 분묘가 자신의 조모인 소외 4의 처 소외 5의 분묘로서 관리하여 왔다고 주장하나, 피고가 이 사건 분묘를 관리하였음을 인정할 만한 증거가 없다.

3) 소결

위 인정 사실에 의하면, 이 사건 분묘의 방향과 매장 형태는, 피고가 주장하는 소외 4의 처 소외 5의 분묘와는 상이하고, 원고가 주장하는 소외 1의 처 소외 2의 분묘와 일치하는 점, 아래에서 보는 바와 같이 소외 1의 처 소외 2의 제사주재자인 원고와, 원고의 친척이 이 사건 분묘를 계속 관리하여 온 점 등에 비추어 보면, 이 사건 분묘는 피고가 주장하는 소외 4의 처 소외 5의 분묘로는 보이지 않고, 원고가 주장하는 소외 1의 처 소외 2의 분묘로 보인다.

나. 원고가 이 사건 분묘에 안치된 유골의 관리처분권이 있는지에 관한 판단

사람의 유체·유골은 매장·관리·제사·공양의 대상이 될 수 있는 유체물로서, 분묘에 안치되어 있는 선조의 유체·유골은 민법 제1008조의3 소정의 제사용 재산인 분묘와 함께 그 제사주재자에게 승계된다( 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 판결 등 참조).

앞서 본 사실과 갑 제1호증의 기재, 당심 증인 소외 8의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ○○유씨 △△ □□공파 24세손 소외 1의 직계는 소외 10이나, 소외 1의 사촌인 소외 11이 소외 10을 대신하여 이 사건 분묘를 관리하면서 소외 1 및 그 처인 소외 2의 제사를 지냈고, 그 후에도 소외 11의 직계후손들이 소외 1 및 그 처인 소외 2의 제사를 지낸 점, 원고는 소외 11의 직계후손인 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 분묘에 안치된 소외 1의 처 소외 2의 제사주재자에 해당하므로, 소외 1의 처 소외 2의 유골의 관리처분권이 있다.

다. 피고가 원고에게 소외 1의 처 소외 2의 유골을 인도할 의무가 있는지에 관한 판단

앞서 본 바와 같이, 원고는 이 사건 분묘에 안치된 소외 1의 처 소외 2의 유골의 관리처분권이 있고, 피고가 동생인 소외 6에게 이 사건 분묘를 개장하게 하고, 안동시 (주소 1 생략)으로 이장하였다고 개장신고도 한 이상, 피고는 안동시 (주소 1 생략)에 매장된 소외 1의 처 소외 2의 유골을 사실상 지배함으로써 점유하고 있다고 볼 수 있다.

따라서 피고는 원고에게 안동시 (주소 1 생략)에 매장된 소외 1의 처 소외 2의 유골을 인도할 의무가 있다.

4. 원고의 위자료 청구에 관한 판단

앞서 인정한 바와 같이, 이 사건 분묘는 소외 1의 처 소외 2의 분묘로서 원고가 제사주재자로서 관리하고 있음에도, 피고는 이 사건 분묘가 누구의 것인지 제대로 살피지 않고 피고 자신의 조모인 소외 4의 처 소외 5의 분묘인 것으로 오인하여, 소외 6에게 이 사건 분묘를 개장하게 한 점, 원고는 안동시 ◇◇면사무소에 이 사건 분묘가 소외 4의 처 소외 5의 분묘로서 개장되었음을 신고하여 분묘 개장보상비 3,370,000원까지 받은 점 등을 종합하면, 피고가 위와 같이 이 사건 분묘가 개장되도록 한 것은 원고에 대한 불법행위에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고는, 이 사건 분묘에 안치된 소외 1의 처 소외 2의 제사주재자로서 이 사건 분묘를 관리해 온 원고에게 정신적 고통으로 인한 위자료를 지급할 의무가 있다.

나아가 피고가 지급하여야 할 위자료의 액수에 관하여 살피건대, 이 사건 분묘 개장의 경위 및 결과, 개장과 이장에 관련된 전통적 정서, 원고의 망인과의 관계, 이 사건 분묘의 관리 상태 기타 변론에 나타난 제반 사정을 종합해 보면 그 액수는 10,000,000원으로 정함이 타당하다고 할 것이다.

따라서 피고는 원고에게 위자료 10,000,000원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달일 다음 날인 2012. 11. 8.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심판결 선고일인 2016. 6. 29.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.