이 사건은 약 30초 동안 벌어진 것으로, 피고인 A이 피해자의 침해행위로부터 벗어났거나 벗어날 수 있는 상황이 아니었고, 피해자와 목격자 I의 진술은 구체성 내지 일관성이 없어서 신빙성이 없음에도, 원심은 이를 근거로 피고인들의 가해행위가 적극적 공격행위로서 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 판단

가. 원심의 판단 원심은, 피고인 B으로부터 목을 잡혔을 당시의 상황과 피고인 A으로부터 손등을 물린 상황에 대한 피해자의 비교적 일관된 진술 내용과 그 상황에 대한 목격자의 진술 등 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 피해자의 침해행위 정도, 피고인들 측에서 피해자를 제지하며 말리던 인원수와 피해자를 에워싼 상황 등을 종합하면, 피고인들의 가해행위는 피해자의 침해행위에서 벗어났거나, 그 침해행위에서 충분히 벗어날 수 있는 상황에서 소극적 방위행위의 한도를 넘는 적극적 공격행위로 이루어졌다고 판단된다는 이유로 피고인들의 정당방위 주장을 배척하고 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.

나. 당심의 판단 1) 어떠한 행위가 위법성조각사유로서 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 한다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92도1520 판결 참조 . 또한 상호 다툼의...