피고인은 피해자 공소외 1이 자신이 운영하는 법인인 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)를 통하여 용인시 수지구 (주소 1 생략)에 있는 3층짜리 ○○○○ 주1) 건물(이하 ‘○○○○ 건물’이라 한다)을 소유하고 있다는 사실을 알고 2012. 5.경 피해자에게 ‘회사에 분양하는 팀이 있으니 그 집을 팔아 주겠다’고 말하고, 피해자로부터 ‘그 집은 세를 받기 위한 것이니까 팔기는 좀 곤란하다’는 말을 들었는데도 위 피해자에게 ‘비싼 값에 제가 팔아드리겠습니다’라고 말하며 피해자 소유의 건물을 이용하여 자신의 사업을 진행하기로 마음먹었다.

피고인은 2012. 8. 22.경 삼척시 (주소 2 생략)에 있는 피해자가 운영하는 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다) 사무실에서 피해자에게 “제가 공소외 16 주식회사 운영하고 있는데, 소유하고 계시는 ○○○○ 건물을 주시면 이를 처분하여, 2012. 12. 31.경까지 공소외 2 회사의 가수금 합계 3,101,939,295원(공소외 3 회사: 655,350,000원, 공소외 4: 153,311,470원, 공소외 1: 2,293,277,828원)을 공소외 3 회사, 공소외 4, 공소외 1에게 각각 지급하고, 공소외 3 회사의 공사미수금 385,000,000원을 지급하며, 공소외 5 은행의 장기차입금 1,057,000,000원을 제 명의로 전환하겠습니다. 다만, ○○○○ 건물이 공소외 2 회사 소유로 등기되어 있어, 공소외 2 회사도 양수받아야 ○○○○ 건물을 처분하기가 쉬우니, 공소외 2 회사의 주식을 1,000만 원에 전부 매수하겠습니다.”라고 거짓말하였다.

그러나 사실 피고인은 피해자로부터 ○○○○ 건물을 교부받더라도 이를 담보로 대출을 받아 사용할 생각이었고, 체납된 세금이 4,170만 원 주2) 상당 이 있는 등 피해자의 가수금 등 3,486,939,295원(이하 ‘약정금’이라 한다)을 피해자에게 2012. 12. 31.까지 교부할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 1,000만 원을 지불하고 공소외 2 회사 주식 10,000주를 모두 인계 받음으로써 공소외 2 회사 소유의 3,486,939,295원 상당의 ○○○○ 건물을 교부받아 편취하였다.

『 2016고합11 』

피고인은 2014. 3.경 서울 성동구 (주소 4 생략)에 있는 □□□□□□ 1층 커피숍 부근에서 피해자 공소외 1로부터 인천 효성동 도시개발사업을 추진하기 위해서 자금이 필요하다는 말을 듣고, 피해자에게 “나는 부실채권 투자를 전문으로 하는 ◇◇◇◇◇캐피탈의 이사로 있는데, 자금 조달을 할 수 있도록 위 회사와 업무협약을 체결해주겠다.”라고 거짓말하고, 계속하여 2014. 4. 중순경 피해자에게 “◇◇◇◇◇캐피탈 아시아 총괄본부로부터 구두로 업무협약 건에 대하여 승인을 받았다. 홍콩 본부에 승인 결재를 올렸으니 조만간 승인이 날 것이다.”라고 말하면서 위 업무협약 체결이 임박한 것인 양 가장하여 이를 빌미로 피해자에게 “내가 자산운용사 인수를 추진 중인데 이에 급하게 자금을 사용할 곳이 있으니 당장 빌려 달라, 내 명의로 된 건물도 있으니 위 차용금의 반환 요청을 받으면 언제든지 위 돈을 갚아주겠다.”라고 거짓말하고, 마치 위 돈을 빌려주지 않으면 업무협약이 체결되지 않을 듯한 태도를 보였다.

그러나 사실 피고인은 20억 원의 채무를 지고 있어 피해자로부터 자산운용사 인수자금 명목으로 돈을 빌리더라도 채무변제에 사용할 계획이어서 그로부터 반환요청을 받더라도 이를 즉시 변제할 의사나 능력이 없었고, 피해자와 ◇◇◇◇◇캐피탈 사이에 업무협약을 체결해 줄 의사나 능력도 없었다.

피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 4. 30. 차용금 명목으로 5억 원을, 2014. 6. 9. 업무협약을 승인받는 데 필요한 경비 명목으로 1,000만 원을 피고인 명의의 국민은행 계좌로 송금받았다.

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 공소외 1, 공소외 4의 각 법정진술

1. 주식인수계약서, 등기사항전부증명서(○○○○)

1. 수사보고(부동산 매수인들 조사), 수사보고(○○○○ 101호 공소외 21 수사), 수사보고(피의자 신용정보)

『 2016고합11 』

1. 피고인의 법정진술

1. 공소외 1에 대한 검찰 진술조서

1. 메일 및 사업계획서, 송금내역, 계좌이체 확인증

1. 증거자료제출서류 및 첨부 각 녹취서와 명함사본(피고인), 수사보고(고소인 ♤♤♤♤♤ 공소외 22 녹취록 제출) 및 첨부 녹취록, 각 계좌거래내역

각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호 , 형법 제347조 제1항 (사기의 점)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (범정이 더 무거운 피해자 공소외 1에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중)

2. 양형기준의 적용

○ 피해자 공소외 1에 대한 사기죄

[권고형의 범위]

일반사기 〉 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) 〉 기본영역(3년 ~ 6년)

○ 피해자 공소외 1에 대한 사기죄

[권고형의 범위]

일반사기 〉 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) 〉 감경영역(1년 6월 ~ 4년)

[특별감경인자]

처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우

※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위: 3년 ~ 8년

3. 선고형의 결정

피고인이 피해자 공소외 1에 대한 사기 범행을 인정하는 점, 피해자 공소외 1과 합의한 점, 피고인에게 동종전과 내지 실형전과가 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 반면 피해자 공소외 1에 대한 사기 범행의 편취액이 거액인 점, 피해자 공소외 1에 대한 피해가 회복되지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

이러한 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

가. 주장의 요지

피고인이 피해자 공소외 1 등과의 2012. 8. 22.자 주식인수계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)에 따른 약정금 지급의무를 이행하지 못한 것은 사실이지만, 피고인이 처음부터 이 사건 계약에 따른 약정금 지급의무를 이행할 의사 없이 ○○○○ 건물(이하 공소외 2 회사가 소유하던 1층과 2층을 지칭하는 것으로 한다)을 편취할 의도로 이 사건 계약을 체결한 것은 아니다. 피고인은 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라 한다) 유상증자시 ○○○○ 건물을 현물출자하여 주식을 배정받은 후 이를 처분하거나 담보로 제공하여 받은 현금으로 피해자 공소외 1 등에게 약정금을 지급하겠다고 피해자 공소외 1에게 설명하였으나, 그러한 유상증자 참여 계획이 무산되면서 피해자 공소외 1 등에 대한 약정금 지급의무를 이행하지 못한 것이다.

나. 판단

앞서 본 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인에게 ○○○○ 건물을 편취할 고의가 있었음이 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

1) 피고인은 2014. 10.~12.경 피해자 공소외 1 등으로부터 인수한 공소외 2 회사가 소유하는 ○○○○ 건물의 1층과 2층의 총 9개 호실(1층의 101~107호, 2층의 201~202호)을 호실별로 총 7명에게 매도하였다. 피고인은 이 사건 계약상 약정금 지급기일인 2012. 12. 31.뿐만 아니라 연장된 지급기일인 2014. 6. 30.까지도 자신의 약정금 지급의무를 이행하지 않은 상태에서 피해자 공소외 1과 공소외 4에게 사전이나 사후에 아무런 연락도 없이 위와 같이 ○○○○ 건물을 제3자에게 처분한 것이다.

2) 부동산등기부등본에 의하면, 피고인은 위와 같이 7명에게 ○○○○ 건물의 1층과 2층을 호실별로 나누어 매도함으로써 그 매매대금으로 40억 원 이상을 취득한 것으로 보인다(피고인은 부동산등기부등본상 기재된 거래가액은 실제 거래가액보다 부풀려진 액수라고 주장하나, 101호의 매수인 공소외 12, 105호와 106호의 매수인 공소외 19의 각 진술 등에 비추어 보면, 등기부상 거래가액은 실제 거래가액을 그대로 반영한 것으로 보인다). 위 매매대금에서 ① 피고인이 인수한 공소외 5 은행 대출채무를 대환하면서 발생한 공소외 9 저축은행에 대한 대출원리금 14억 원 상당, ② 임대차보증금 반환채무 2억 7천만 원 상당, ③ 피고인 주장에 따르면 공소외 6 회사의 자회사인 ◁◁◁◁◁◁(DUANI)를 인수하기 위하여 발생하였다는 근저당권부 채무 3억 원 상당 등을 제외하더라도, 피고인은 적어도 20억 원 이상을 이 사건 계약과는 아무런 관련이 없는 개인적인 채무 변제, 체납세금 납부 등 개인적인 목적으로 사용하였다. 더욱이 이 사건 계약에 따르면 위 공소외 9 저축은행에 대한 대출원리금은 원래부터 피고인이 부담하여야 할 부분으로서 이를 변제한 것은 실질적으로 피고인의 개인 채무를 변제한 것이나 다름없으므로, 이러한 점까지 고려하면 피고인이 이 사건 계약의 이행을 위해서가 아니라 개인적인 목적으로 사용한 액수는 더욱 커진다. 피고인은 이처럼 ○○○○ 건물을 처분함으로써 위와 같은 거액을 받았음에도 피해자 공소외 1 등에게는 약정금의 일부조차 지급하지 않았다.

3) 피고인이 계속하여 약정금 지급의무를 이행하지 아니하자, 피해자 공소외 1은 피고인에게 만일 약정금의 지급이 어려우면 ○○○○ 건물을 돌려달라는 취지로 여러 차례 말하였다. 피고인은 ○○○○ 건물의 시가를 감정의뢰하였으나 자신이 예상했던 것보다 적게 나오고, △△사와의 관계도 틀어져서 공소외 6 회사에 ○○○○ 건물을 현물출자하기 어려웠다는 취지로 주장하나, 만일 피고인 주장과 같은 이유로 ○○○○ 건물을 현금화하는 것이 어려웠다면, 피고인은 피해자 공소외 1이 바랬듯이 피해자 공소외 1 등에게 ○○○○ 건물을 돌려줌으로써 얼마든지 이 사건 계약의 불이행에 대한 책임을 면할 수 있었을 것으로 보임에도, 피고인은 ○○○○ 건물에 대한 처분권을 계속 유지하다가 앞서 보았듯이 피해자 공소외 1 몰래 ○○○○ 건물을 처분하고 그 대금을 개인적인 목적으로 사용한 것이다.

4) 이 사건 계약의 계약서는 피고인 측에서 그 초안을 작성한 것인바, 계약서 제3조 (1)항은 “주식인수의 효력이 발생한 경우 각 당사자는 본 계약을 해제할 수 없다.”고 되어 있다. 즉 피고인은 기망이나 착오를 이유로 한 취소는 별론으로 하더라도 일단 자신이 공소외 2 회사의 주식을 인수하면 그와 대가관계에 있는 약정금 지급의무를 이행하지 않더라도 계약상 상대방이 채무불이행을 이유로 하여서는 해제권 행사가 불가능한 것으로 하는 규정을 둔 것이다. 더욱이 ○○○○ 건물을 직접 제3자에게 처분하든, 피고인이 주장하는 바와 같이 공소외 6 회사에 현물출자하든, 굳이 피고인이 ○○○○ 건물에 대한 처분권을 가지고 있을 필요가 없음에도(공소외 2 회사의 주주가 피해자 공소외 1 등으로 되어 있다고 해서 ○○○○ 건물을 현물출자하는 데 어떠한 장애가 된다고는 보이지 않는다) 피고인이 위와 같이 공소외 2 회사 주식을 인수하는 이 사건 계약을 체결함으로써 ○○○○ 건물에 대한 처분권을 자기 앞으로 확보해 둔 것을 보면, 피고인은 ○○○○ 건물의 처분권을 피해자 공소외 1로부터 넘겨받아 그 처분대가를 임의로 사용하고자 하는 의도를 처음부터 가지고 있었던 것으로 보인다.

5) 피해자 공소외 1의 일관된 진술, 그리고 공소외 4의 이 법정에서의 진술에 의하면, 피고인이 피해자 공소외 1에게 공소외 6 회사 유상증자시 ○○○○ 건물을 현물출자하여 현금화하는 방법에 관하여 설명한 것은 이 사건 계약 체결 당시가 아니라 2013년 초경으로 보인다. 설령 이 사건 계약 체결 당시 피고인이 피해자 공소외 1에게 공소외 6 회사를 통한 현금화 방법에 대하여 간략한 언급을 하였을지라도, 이 사건 계약서에는 ○○○○ 건물의 현물출자 등에 관한 어떠한 언급도 없는 점, 피고인이 피해자 공소외 1에게 자신이 가지고 있는 부동산 분양팀을 통하여 ○○○○ 건물을 처분해 주겠다고 이야기한 점, 피고인이 피해자 공소외 1에게 서울숲 부근에 80평짜리 아파트를 소유하고 있다고 말한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 어떻게든 ○○○○ 건물을 처분하여 틀림없이 약정금을 지급하겠다는 점을 특히 강조하였고, 피해자 공소외 1도 그 절차나 방법보다는 ○○○○ 건물의 처분이라는 결과적 측면에 중점을 두고 피고인의 말과 변제자력을 신뢰하면서 이 사건 계약을 체결하였던 것으로 보인다.

6) 피고인은 이 사건 계약 당시인 2012. 8.경 자신의 처 공소외 15 명의로 시가 약 39억 상당의 서울시 성동구 (주소 3 생략) 소재 □□□□□□ 아파트를 소유하고 있었으므로 변제자력이 있었다고 주장한다. 하지만 위 아파트 등기부등본에 의하면 공소외 15가 위 아파트에 관하여 소유권이전등기를 접수한 날은 2013. 1. 2.로서 이 사건 계약일로부터 몇 개월 뒤의 시점일 뿐만 아니라 위 접수일과 같은 날에 근저당권자 신한은행, 채권최고액 28억 8천만 원의 근저당권설정등기와 근저당권자 공소외 25 주식회사 및 공소외 24 주식회사, 채권최고액 약 14억 7천만 원의 근저당권설정등기가 각각 접수되어 그 등기가 마쳐진 것을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 위 아파트의 실제 가치는 불과 얼마 되지 않았던 것으로 보인다.

2. 편취금액 관련 주장에 관하여

가. 주장의 요지

설령 피고인이 유죄라 하더라도, 이 사건 편취금액의 기준이 되는 ○○○○ 건물의 가액과 관련하여 이 사건 계약 당시의 객관적인 시세자료가 없으므로, 이 사건 계약상 약정금을 편취금액으로 볼 것이 아니라, 개별공시지가를 바탕으로 작성된 세액산정자료(증 제4호증)상의 ○○○○ 건물의 가액에 기초하여 편취금액을 정하여야 한다. 위 세액산정자료에 기초한 시가는 15억 6,700만 원이고, 여기서 공소외 5 은행 대출채무와 임대차보증금 반환채무를 공제하면 이 사건 편취금액은 5억 원 미만이므로, 이 부분 공소사실에 대하여는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용될 수 없고, 형법(제374조 제1항) 이 적용되어야 한다.

나. 판단

앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자 공소외 1은 ○○○○ 건물 전체를 신축하는 데 40억 원 가량이 들었다고 진술한 점, ② 앞서 보았듯이 피고인이 2014. 10.~12.경 합계 40억 원 이상에 ○○○○ 건물을 매도한 점, ③ 피고인으로부터 ○○○○ 건물의 각 호실을 매수한 사람들이 이를 금융기관에 담보로 제공하여 대출받은 액수도 위 매매가격에 상응하는 점, ④ 개별공시지가가 시세를 제대로 반영하고 있다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 공소외 1 등과 계약상 정한 약정금은 공소외 5 은행의 피담보채권액과 임대차보증금을 제외한 ○○○○ 건물의 실제 가액을 반영한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 위 주장도 받아들이지 아니한다.

주1) 공소사실에는 ‘○☆○○’로 기재되어 있으나, 부동산등기부등본상 기재대로 ‘○○○○’로 한다.

주2) 공소사실에는 ‘체납된 세금이 1억여원 상당, 개인적인 채무가 5억 원 상당’이라고 되어 있으나, 증거에 의하여 인정되는 부분만 범죄사실에 기재한다.