A

주식회사 B

채권의 담보 목적으로 양도된 주식에 관한 담보권이 귀속청산의 방법으로 실행되어 주식이 채권자에게 확정적으로 이전되기 위해서는, 채권자가 그 주식을 적정한 가격으로 평가한 후 그 가액으로 피담보채권의 원리금에 충당하고 그 잔액을 반환하거나, 평가액이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 채무자에게 그와 같은 내용의 통지를 하는 등 정산절차를 마쳐야만 하고, 그와 같은 정산절차를 마치지 않은 상태에서는 아직 그 피담보채권이 소멸되었다고 볼 수 없다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다14433 판결 참조).

원심판결 이유 및 기록에 의하면, S과 원고가 2011. 2. 21. D와 C 주식회사(이하 'C'이라 한다)를 상대로 대여금 및 명의개서 청구소송(창원지방법원 2011가합1361)을 제기하여, 소장에서 "C의 대표이사인 D는 2009. 9. 30. 원고에게 그때까지 수차례에 걸친 차용금에 대하여 '차용금액 5억 원, 이율 월 2.5%, 변제기 2010. 2. 말까지(위 금액 중 4,500만 원에 대하여는 2010. 8. 30.)'라는 내용의 약정금증서를 작성해 주었고, 위 대출금채권을 담보하기 위하여 2009. 11, 13. 원고에게 '5억 원을 약정 기한인 2010. 8. 30. 내에 변제하지 못할 경우 D가 소유한 C의 주식 50%(70,000주)를 원고에게 양도한 다.'는 내용의 주식양도담보약정서를 작성해 주었다. D가 위 채무를 변제하지 아니하였고, 위 양도된 주식의 평가액이 피담보채권액에 미달하므로(3억 5,000만 원 = 1주당 액면가 5,000원 × 70,000주), 소장 부본의 송달로써 D와 C에 통지한다. 따라서 C은 원고에게 위 주식 70,000주에 관하여 주주명부상의 주주명의를 D에서 원고로 변경하는 명의개서 절차를 이행할 의무가 있다."라고 주장한 사실, 그 후 원고는 2011. 6. 28.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서(확장)에서, 소장에 기재한 청구원인 사실 외에 "C 2007. 4. 30. 원고로부터 3억 원을 이자 월 1,000만 원에 차용하면서 그 불이행시 원고에게 C의 주식 30%(42,000주)를 조건 없이 이전한다.'는 내용의 현금투자계약서를 작성해 주었다. 위와 같이 2회에 걸쳐 양도된 주식의 평가액이 피담보채권액에 미달하므 로(5억 6,000만 원 = 1주당 액면가 5,000원 × 112,000주), 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본의 송달로써 D와 C에 통지한다. 따라서 C은 원고에게 위 주식 112,000주에 관하여 주주명부상의 주주명의를 D에서 원고로 변경하는 명의개서절차를 이행할 의무가 있다."라고 주장한 사실, 원고의 소장과 청구취지 및 청구원인 변경신청서는 D와 C에 모두 적법하게 송달되었음에도 D와 C이 청구를 전혀 다투지 아니하였고, 담당재판부는 소장에 기재된 청구취지 및 청구원인만을 기재하여 2011. 8. 11. 원고 승소의 무변론판결을 선고하였으며, 위 판결 정본은 2011. 9. 21. C에 공시송달에 의한 방법으로 송달된 사실, 이에 원고가 2011. 8. 25. 판결경정 신청 (창원지방법원 2011카기737)을 하여 2011. 9. 5. 위와 같이 변경된 청구취지 및 청구원인을 반영하는 내용의 판결 경정이 이루어졌고, 위 판결경정결정 정본은 2011. 10. 5. C에 공시송달에 의한 방법으로 송달된 사실을 알 수 있다.

사실관계가 이러하다면, 원고는 D와 사이의 각 양도담보약정으로 취득한 C의 주식80%를 액면가로 평가하여 그 가액이 피담보채권액에 미달한다는 사실을 D에게 통지함으로써 정산절차를 모두 마쳤다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 원고가 이 사건 주식을 확정적으로 취득함으로써 그 평가액 상당이 피담보채권의 원리금에 충당되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 부대상고이유 주장과 같이 주식양도담보 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 오히려 뒤에서 보는 바와 같이 원심이 위와 같이 판결경 정결정이 이루어진 사실을 간과한 채 C의 주식 50%에 한하여 대물변제가 되었다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다.

2. 피고의 상고이유를 판단한다.

가. 경개계약이 성립되었다는 주장에 관하여 민법 제605조 소정의 준소비대차는 구채무가 소비대차일 경우에도 성립한다(대법원 1994. 5. 13. 선고 94다8440 판결 참조). 또한 경개나 준소비대차는 모두 기존체무를 소멸케 하고 신채무를 성립시키는 계약인 점에서는 동일하지만 경개에서는 기존채무와 신채무와의 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차에서는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있는바, 기존채권 채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 그 약정을 경개로 볼 것인가 또는 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제이나 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 한다(대법원 1989. 6. 27. 선고 89다카2957 판결 참조).

원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고와 C(D) 사이에서 2009. 4. 29. 이후 수차 같은 취지의 차용증, 각서 등을 작성한 행위는 종전의 대여 원리금액을 정산 · 확인하고 그 변제기한과 변제방법을 새롭게 정한 후 D로부터 그가 보유한 주식을 양도담보물로 제공받은 것에 불과하므로, 기존채무에 부수한 보증채무를 소멸시키는 것을 전제로 한 경개계약이 아닌 준소비대차계약으로 봄이 타당하다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고와 C(D) 사이에 경개계약이 성립하지 않았다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 다만 기록에 의하면, C이 2009. 4. 29. 원고에게 작성해 준 차용증은 5,000만 원을 차용하면서 이자율을 월 2푼 5리, 변제기를 2009. 8. 30.로 정한 것에 불과하다. 따라서 원고와 C(D) 사이에서 '기존 변제금을 모두 이자에 충당하고, 잔여 이자는 면제하며, 향후 2차 금전거래 원금을 포함한 원금 5억 원에 대하여 월 2.5%(연 30%) 이율에 따른 이자 또는 지연이자를 지급하기로 한다.'는 내용의 준소비대차가 이루어진 것은 2009. 9. 30.자 약정금증서를 작성한 때로 보아야 하고, 이때를 기준으로 그 후의 변제충당액수를 계산하여야 할 것이다. 이 부분 상고이유 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

나. 변제항변에 관한 심리미진 등 주장에 관하여

앞서 본 바와 같이, 원고는 D와 사이의 양도담보약정으로 취득한 C의 주식 80%를 액면가로 평가하여 그 가액이 피담보채권액에 미달한다는 사실을 D에게 통지함으로써 정산절차를 모두 마쳤다고 할 것이므로, 이러한 경우 원심으로서는 C의 주식 80%를 액면가로 평가한 5억 6,000만 원(1주당 액면가 5,000원 × 112,000주)이 피담보채권의 원리금에 충당되었다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 C의 주식 50%에 한하여 대물변제가 되었다고 판단하고 말았으니, 원심의 이러한 판단에는 변제 항변에 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

한편, 피고는 원심이 이자제한법이 정한 최고이율을 초과하는 약정이자를 모두 인정한 위법이 있다고 주장하나, 원심은 원고와 C 사이에 2009. 4. 29.(2009. 9. 30.이 되어야 함은 앞서 본 바와 같다) 기존 변제금을 모두 이자에 충당하고, 잔여 이자는 면제하며, 향후 2차 금전거래 원금을 포함한 원금 5억 원에 대하여 월 2.5%(연 30%) 이율에 따른 이자 또는 지연이자를 지급하기로 하는 준소비대차약정이 있었다고 판단한 다음, 그 후에는 이자제한법이 정한 최고이율의 범위 내에서 변제충당액수를 계산한 것이므로, 그 이전 변제충당액수를 계산함에 있어서 상고이유 주장과 같은 위법이 있다고 하더라도 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

다. 이자율에 관한 처분권주의 위반 주장에 관하여 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다(민사소송법 제203조),

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고의 이 사건 청구취지는 '피고는 원고에게 2억 원 및 이에 대하여 2007. 7. 15.부터 다 갚는 날까지 월 360만 원(연 21.6%)의 비율로 계산한 돈을 지급하라.'인 사실, 그런데 원심은 2009. 4. 29.(2009. 9. 30.이 되어야 함은 앞서 본 바와 같다) 이후 변제된 금액을 원리금에 충당하여 정산한 후, 피고에 대하여 나머지 차용금채무의 지급을 명함에 있어 지연이자율을 연 30%로 인정한 사실을 알 수 있다.

이러한 원심판결에는 원고가 신청한 지연이자율을 초과하여 인정함으로써 처분권주의에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

라. 나머지 상고이유에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 대표권 남용, 면책적 채무인수 등에 관한 피고의 주장을 배척한 것은 모두 정당하고, 거기에 관련 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

3. 결론

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 부대상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

이인복

대법관고영한

주심대법관김소영