상고소송비용은 심판피청구인의 부담으로 한다.

그러나 원심결을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심이 실용신안법 제28조 에서 준용하는 특허법 제6조 1항 에 관하여 동조항 규정중 자기의 발명을 시험하기 위하여 동법 제5조 2 항 각호 에 해당하게 된다는 뜻은 특허출원전에 공지공용된 원인이 타인의 발명이나 또는 국내에 반포된 간행물에 용이하게 실시할 수 있을 정도로 기재된 것이 아니고 자기의 발명의 실험행위가 원인이 되어 공지공용화된 것을 말하는 것이며 이와같은 경우에는 그 날로부터 6월이내에 출원하던 사실상 신규한 것이 아니라도 동법의 보호를 받아 신규한 발명으로 본다는 것이고 이것이 실용신안법의 신규성 예외에 준용되는 특허법의 정신이라 할 것이라고 한 다음, 심판피청구인(항고심판 피청구인)이 을 제1호증에 의거하여 주장하는 바와 같이 본건 등록실용신안이 그 출원전 장기간 시험을 경유하여 출원하였다 하더라도 심판청구인(항고심판 청구인)이 제출한 갑 제2호증 등의 내용에서와 같이 그 출원전에 공지된 원인이 타인(심판피청구인 아닌)의 고안이나 국내에 반포된 간행물의 기재내용에 의한 것일 때에는 실용신안법 제4조 1항 각호 에 바로 해당되는 것이고 그 예외의 규정인 특허법 제6조 1항 에 해당될 수 없는 것이므로 본건 등록 실용신안은 실용신안의 등록권리를 허여할 수 없어 등록의 무효원인이 되는 것으로 인정하였음은 정당한 법해석아래 적법한 사실인정으로써 한 판단결과라 할 것이고, 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진 이유불비 채증법칙 위배의 잘못있다 할 수 없고 논지들은 특허법 제6조 소정의 신규성의제에 관하여 독자적인 법률해석을 하고 이를 전제로 원심결에 법리오해 기타 위법이 있다고 공격하는 것으로서 이유없다.

같은 안윤출의 상고이유 제2점을 판단한다.

기록에 의하면 본건 실용신안권에 관하여 하등의 위임장도 없이 대리인의 명의로 심판승계서가 제출된 사실을 알수 있는바 이에 대하여 원심결이 승계인이 대리인에 대하여 심판승계에 관한 사항을 위임한 사실을 발견할수 없어서 적법한 승계의 절차가 있었다고 인정할수 없다고 설시하였음은 정당하다 할것이고, 비록 심리주의를 취하고 있는 심판절차라하여도 석명권을 행사하지 아니하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못있는 경우에 해당한다 할 수 없으니 논지는 이유없어 채용할수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.