가. 사실오인 및 법리오해 피고인과 피해자의 동업에 따라 설립된 조합은 해산되어 그 잔여재산을 분배하는 절차만이 남게 되었고 피고인과 피해자의 출자비율은 2:1에 근접한 수준인바, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피고인과 피해자의 계좌로 자금을 이체한 행위는 해산된 조합의 잔여재산을 조합원의 출자비율에 따라 분배한 행위로서 횡령행위로 볼 수 없고, 그 행위에 관하여 피고인의 불법영득의사도 인정되지 않는다.

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 원심에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결을 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 선고형(벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 관련 법리 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담하는 것이다

(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결). 조합이 해산된 때에 처리하여야 할 잔무가 없고 잔여재산의 분배만이 남아있을 경우에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없겠지만, 그렇지 않은 경우에는 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액이 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로, 조합원들 사이에 특별한 다른 약정이 없는 이상 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없다.

일부 청산인들이 청산절차에 협력하지 아니하기 때문에 청산절차가 진행되지 않고 있다고...

참조판례