피고인을 징역 4월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의...

가. 피고인 1) 사실오인 피고인이 피해자 D으로부터 금전을 차용할 당시 편취의 범의가 없었다. 2) 양형부당 제반 양형조건들에 비추어 원심의 선고형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 제반 양형조건들에 비추어 원심의 선고형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 항소이유에 관한 판단

가. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이고, 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다

(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 피해자 D으로부터 2,000만 원을 차용할 당시 피고인의 거래계좌의 잔액이 20,213원 정도에 불과하였던 점, ② 피고인도 피해자 D으로부터 금전을 차용하면서 “10일만 사용하고 갚겠다”고 말하였음을 인정하고 있고, 피고인은 피해자 D으로부터 차용한 돈을 모두 피고인의 다른 채무를 변제하는데 사용한 점, ③ 피고인도 검찰에서 “그냥 돈을 벌어서 조금씩 갚을 생각이었다”고 진술하고 있어 피고인은 뚜렷한 변제 계획없이 위 돈을 차용한 것으로 보이는 점, ④ 피고인은 피해자 D에게 차용금을 다른 채무의 변제에 사용한다는 말을 하지 않았고,...

참조판례