(2) 원고의 상고에 의하여 원판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.

원심이 채택한 갑제5호증에 의하면 본건의 제적부가 6. 25. 사변으로 멸실되어 그 제적부동본을 발급할 수 없음이 명백한 본건에 있어서 원심이 소론과 같은 신분관계를 소론과 같은 면장 증명에 의하여 인정하였다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 위법이라 할 수 없고, 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 망 소외 1이 1941. 3. 18. 사망할 당시 동인은 미혼남자로서 호주이고, 직계 비속이나 직계존속이 없고, 다만 동일 가에 그 동생인 소외 2(원고의 부친)와 소외 3이 살고 있었음에 불과하다는 사실을 인정하였는바 기록을 검토하여도 위법이 있다 할 수 없으므로 위와 같은 원심의 적법한 사실인정을 공격하는 논지는 이유없으므로 원심은 위에서 말한바와 같이 망 소외 1이 사망할 당시 그 동생인 소외 2, 소외 3이 동일가에 있었다는 사실을 적법히 인정하였음이 명백하므로 원심이 위의 동생들이 형인 소외 1의 사망당시 분가를 하고 있었다는 사실을 인정한 것으로 하여 원판결을 공격하는 논지는 이유없을뿐 아니라 소론과 같이 의용 민법당시의 관습법으로서 호주가 사망한 경우에는 그 유산상속은 호주상속과 범행 되고 호주상속 없이 유산만이 상속될 수는 없음에도 불구하고 원심이 본건에 있어서 호주인 소외 1이 1941. 3. 18. 사망함으로써 같은 가에 있는 그 동생인 소외 2와 소외 3이 공동으로 그 유산을 상속한 것이라고 인정하였음이 부당하다 함은 소론과 같다 할 것이다. 위와 같은 논지는 본건에 있어서 피고에게 유리한 상고이유가 되지 못함이 명백하므로 결국 위와 같은 논지는 채용할 수 없다 할 것인즉 피고의 상고이유는 어느 것이나 채용할 수 없다.

(2) 원고 소송 대리인의 상고 이유에 대하여 살피건대,

원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉 본건 부동산은 원래 소외 1의 소유로서 미등기였던바 동인이 호주로서 미혼 남자이고 직계 존속과 비속도 없이 1941.3.18 사망하였고 동 일가에는 그 동생인 소외 2(원고의 부친)와 소외 3만이 있었으며 위의 호주인 소외 4가 사망하자 동 일가에 있는 그 차제인 소외 2와 소외 2의 차남인 원고는 본건 부동산을 경작하다가 원고는 본건 부동산을 그 부친인 소외 2로부터 1965.1.10. 증여를 받았음에도 불구하고 피고는 본건 부동산이 1962년경의 홍수로 말미암아 황무지로 화하여서 일시 경작을 하지 못하고 있음을 기회로 아무 권한 없이 본건 목적물 중의 일부를 불법 개간하여 경작 하다가 1965.1.8 일반 농지의 소유권 이전 등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 위의 망 소외 4와 피고와의 사이에 매매 계약이 있는 것 같이 가장하여 피고 명의로 보존 등기를 하였다는 것이다.

그렇다면 원심이 인정한 바와 같이 호주이고 미혼 남자인 소외 1이 직계 존속과 직계 비속도 없이 1941.3.18 사망하였고, 그 망인과의 동일 가에 그 동생인 소외 2와 소외 3이 있었음에 불과하다면 위의 망 소외 1의 소유인 본건 부동산은 그 호주상속과 같이 망인의 차제인 소외 2에게만 상속된다고 함이 의용 민법 당시의 우리 나라의 상속에 관한 관습법이라 할 것임에도 불구하고 원심이 망 소외 1의 소유인 본건 부동산이 그 동생인 소외 2와 소외 3에게 공동으로 상속된 것 같이 인정하였음은 의용민법 당시의 상속에 관한 관습법을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 공유물 보존에 관한 행위는 공유자 중의 한사람도 단독으로 할 수 있음에도 불구하고 원고가 보존행위로서 원인무효인 피고명의의 소유권 보존등기의 말소를 청구하고 있음이 명백한 본건에 있어서 원심이 원고는 공유자중의 한 사람에 불과하다 하여 그 지분에 해당된 부분에 대하여서만의 말소 청구를 인용하였음은 공유물 보존행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 아니할 수 없으므로 원고의 상고이유는 이유있다고 아니할 수 없다.

그러므로 피고의 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 원판결 중 원고 패소부분은 부당하므로 파기하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.