피고들은 원고로부터 별지 목록 기재 건물 중 2층 323.95㎡, 3층 279.1㎡에 관하여 부산지방법원 사하등기소 2003. 7. 31. 접수 제40357호로 마친 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행받음과 동시에, 각자 원고에게 367,080,257원을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 모두 기각한다.

3. 가. 원고는 피고들에게 가지급물의 반환으로 15,589,976원 및 이에 대하여 2009. 7. 16.부터 2010. 10. 26.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

나. 피고들의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.

4. 가지급물반환 신청을 포함한 소송총비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

5. 제1항 및 제3의 가.항은 각 가집행할 수 있다.

피고들은 연대하여 원고에게 456,131,231원 및 이에 대하여 2008. 7. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

○원고 : 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고들은 각자 원고에게 382,670,233원 및 이에 대하여 2008. 7. 7.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

○피고들 : 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고들은 원고로부터 별지 목록 기재 건물 중 2층 323.95㎡, 3층 279.1㎡에 관하여 부산지방법원 사하등기소 2003. 7. 31. 접수 제40357호로 마친 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행받음과 동시에 원고에게 323,131,526원을 지급하라.

3. 가지급물반환 신청취지

원고는 피고들에게 59,538,707원 및 이에 대하여 2009. 7. 16.부터 항소심 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 1 내지 7호증(각 가지번호 포함), 갑8호증, 을1, 8호증, 을9호증의 1, 2, 을12, 14호증, 을15호증의 1 내지 5, 을16호증, 을19호증의 1 내지 4, 을20호증의 1 내지 10, 을21호증, 을23호증의 1 내지 10, 을24 내지 29호증, 을31호증의 1 내지 3의 각 기재 및 제1심 증인 소외 1, 2의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 임대차계약의 체결

(1) 원고는 2003. 5. 20. 피고들로부터, 피고들이 공동으로 소유하는 별지 목록 기재 건물 중 2, 3층(이하 ‘이 사건 임차목적물’이라 한다)을 보증금 400,000,000원, 차임 월 6,300,000원, 임대차기간 2003. 7. 1.부터 2008. 6. 30.까지로 정하여 임차하기로 하는 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하고, 이 사건 임차목적물에 대하여 부산지방법원 사하등기소 2003. 7. 31. 접수 제40357호로 전세권설정등기를 마쳤다.

(2) 원고와 피고들은 2003. 5. 2.자로 된 세무서 제출용 임대차계약서를 작성한 것과 별도로 2003. 5. 20.자로 임대차계약서를 작성하였는데, 2003. 5. 20.자 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다‘)의 주요 내용은 아래와 같다.

〈 2003. 5. 20.자 임대차 계약 〉

○임대인을 “갑”이라 하고, 임차인은 “을”이라 하여, 다음과 같이 임대차계약을 체결한다.

[ 목적물의 표시 ]

○소재지: 부산 사하구 하단동 (지번 생략) 지상 2층, 3층 전체

○임대면적: 약 180평 (전용+공유면적)

˚임대보증금: 일금 사억원정 (￦400,000,000)

˚월임료: 일금 육백삼십만원정 (￦6,300,000)

˚임대차기간 : 2003년 7월 1일부터 2008년 6월 30일까지

[ 제3조 목적물의 변경 ]

○“을”은 임대목적물의 시설물 변, 개조가 필요할 시 “갑”의 사전 승낙을 득해야 하며 계약의 만료 또는 해약시는 명도와 동시에 “을”이 일체의 비용을 부담하여 “을”의 시설물을 철거하여야 하며, “을”은 이를 이행치 않을시 “갑”은 “을”의 승인없이 시설물을 철거, 처분하고 그 비용을 “을”에게 청구 혹은 보증금에서 공제할 수 있다.

[ 제4조 제비용 부담 ]

○“을”은 임대목적물을 사용함으로써 발생되는 공익비(공공전기료, 공용수도료, 청소, 소독, 배수,오물수거료)는 실비로 지급하되 “갑”은 그 산출근거를 “을”에게 제시해주어야 한다.

[ 제9조 임차인의 사용방법 ]

○임차인 “을”은 임대목적물을 통상의 사용 방법으로 사용하여야 하고, “갑”의 승낙 없이는 임대물의 구조 변경이나 형상의 변경을 하여서는 아니 되며, “갑”이 임대목적물의 보존에 필요한 행위를 하고자 할 때는 이를 거절하지 못한다. “을”이 임대목적물을 사용할 때 발생하는 하자는 “을”이 보수하여 사용하여야 한다. 이 경우 “을”은 그 보수비용을 “갑”에게 청구하지 못한다. 단, 구조적인 결함으로 인한 하자는 그러하지 아니하다.

[ 제11조 재계약 ]

○임대차 기간의 연장이 필요한 경우, 임대차 계약기간 종료 2개월 전에 “을”은 “갑”에게 연장신청을 하여 “갑”과 “을” 상호 조정 하에 합의하여 재계약 할 수 있다. 단 계약의 연장은 1년 단위로 하며 임대보증금 및 차임은 쌍방 합의에 의해 조정한다.

[ 제12조 임대물의 반환 ]

○계약기간이 종료되고 별도의 재계약이 없는 경우 “을”은 임대목적물을 원상회복하여 “갑”에게 명도 반환하여야 하며, 이때 “을”은 어떠한 명목으로도 “갑”에게 시설비, 비품비, 혹은 영업권(권리금), 유익비, 기타 이와 유사한 비용을 청구하지 못한다.

[ 제16조 기타사항 ]

1) 건물보존등기와 동시에 1층 1억 5000만 원 다음으로 전세권설정등기를 한다.

2) “을”이 원하는 자리에 식당용 엘리베이터를 설치할 수 있도록 “갑”이 3층 바닥을 천공한다.

3) 2층과 3층만 왕래할 수 있도록 “갑”이 내부 계단을 막고, 이것이 안 되면 3층 바닥을 천공하여 “갑”의 부담으로 내부 계단을 설치한다.

4) 관리비 정산은 건물 전체 관리비에서 “을”이 사용하는 180평 임대평수에 대해서 계산한다.

5) 임대료에 대한 부가가치세는 “을”이 부담한다.

6) 간판은 “갑”이 지정하는 곳으로 한다.

7) “을”은 주차장 2기는 항상 사용할 수 있고, 나머지 차량은 30분에 500원씩 부담한다.

8) 2003년 5월 2일자 세무서 제출용 사억원짜리 계약서는 무효화한다.

(3) 이 사건 임대차계약 당시 위 건물은 신축중(공정률 약 95%)이었고, 건축물 대장에 등재되어 있지 않은 상태였는데, 피고들은 원고에게 위 건물의 설계도면을 보여주며 위 건물의 구조 및 임차면적에 관하여, “위 건물 부지는 대로에 접한 건물 전면이 낮고 후면이 높은 경사지로서 건물 전면은 36m가량, 측면은 8m가량 각 도로에 접해있으며, 측면 쪽의 경사 때문에 주차장 진입로는 건물 2층 쪽으로 나게 되어 있는 구조이고, 2층 주차장 진입로는 약 20평, 2층 주차장은 약 15.5평, 나머지 공간은 약 64평이 되는바, 위 2층 면적 합계 약 99.5평 중 주차장 진입로를 제외한 약 80평을 임대차면적으로 하고, 3층의 경우 주차장 약 15.5평 및 나머지 공간 약 84.58평 합계 약 100평을 임대차면적으로 한다”라고 설명하였다.

(4) 이 사건 임대차계약서(갑2호증)에는 공유 및 전용면적 합계 180평이 임대차면적으로 기재되어 있다.

(5) 이 사건 임대차계약 체결 당시, 원고와 피고들은 차임에 대한 부가가치세를 면탈하기 위해 세무서에 위 임대차계약상의 임대차보증금 400,000,000원에 대하여만 신고를 하고 차임에 대해서는 신고를 하지 않기로 하며, 만약 원고가 이를 신고할 경우 위 신고에 따라 부과되는 세금에 대해서는 원고가 이를 부담하기로 약정(이하, ‘이 사건 세금 부담 약정’이라 한다)하였다.

(6) 이에 원고는 피고들의 요구에 따라 “만약 사억원에 육백삼십만원을 임차인이 다 신고하면 월세 육백삼십만원에 대한 부가가치세 및 소득세 등 제세는 본인이 부담하기로 각서함”이라는 내용의 2003. 5. 16.자 각서(을27호증)를 작성하여 피고들에게 교부하였다.

나. 원고의 영업 및 이 사건 임차목적물의 관리

(1) 원고는 위 임대차계약에 따라 피고들에게 임차보증금 400,000,000원을 지급하고 피고들로부터 이 사건 임차목적물을 인도받은 후 ‘ ○○○○ ○○○’라는 상호로 이 사건 임차목적물 3층에서 맥주를 제조·생산·판매하는 형태의 호프집(이하 ‘이 사건 호프집’이라 한다)을 운영하였다.

(2) 원고는 이 사건 호프집의 운영을 위하여 3층 바닥에 구멍을 8개 가량 뚫어 3층에서 생산된 맥주를 2층으로 공급할 수 있는 파이프를 설치하였고, 2층과 3층 사이에 음식물을 운반하는 엘리베이터를 설치하면서 3층 벽과 바닥의 전기선 및 철근 등을 절단하는 등 인테리어 공사를 마쳤으며, 높이 1m 60cm, 넓이 1m 45cm 가량의 스텐재질로 된 맥주 술통 6개를 3층에, 3개를 2층에 각 설치하고, 화장실 천정·바닥·벽체의 타일 및 좌변기와 소변기 등을 교체하고, 자동유리문, 썬팅, 건물 외벽 간판 등의 시설물을 설치하였다.

(3) 또한 원고는 2003. 8.경부터 이 사건 임차목적물과는 별도로 위 건물 옥상 중 물탱크 시설을 제외한 일부 공간에 맥주 제조 부품, 의자, 선반, 게시판, 주방 용품, 맥주 재료, 인쇄물 전단지, 주방 재료 등을 보관하는 등 물품 창고로 사용하였다.

(4) 원고와 피고들은 이 사건 임차목적물에 관하여 관리비 지급약정을 별도로 하지 않는 대신, 원고가 피고들에게 임차목적물을 사용함으로써 발생되는 각종 공익비를 실비로 지급하기로 하였다.

(5) 이 사건 임차목적물은 주로 피고들 내외가 직접 관리하였고, 관리비 정산은 이 사건 임대차계약서 제16조 4)항과 같이 건물 전체 관리비에서 건물 전체 면적 715평 중 원고가 임차한 180평이 차지하는 비율로 계산하는 방식으로 하였다.

다. 임대차계약의 종료

원고는 위 임대차계약의 기간이 만료되기 전인 2008. 5. 6. 내용증명우편으로 “임대차계약 기간 만료시 재계약을 원하지 않는다”고 피고들에게 통지하였고, 위 통지는 그 무렵 피고들에게 도달하였다.

라. 원상회복 및 정산 비용 청구

(1) 피고들은 위와 같은 통지를 받고 원고에게 2008. 5. 22.자 내용증명우편으로, “2008. 6. 30.까지 이 사건 임차목적물에 있는 원고의 영업 시설물을 철거하고 임차목적물을 원상 복구하여 반환해 달라”고 요구하였다.

(2) 이에 원고는 2008. 7. 5.경 맥주 제조 술통을 철거하였으나, 다른 시설물에 대해서는 이를 철거하거나 원상 복구시키지 않았는데, 피고들은 원고에게 이 사건 임차목적물을 신축 건물과 같은 상태로 원상복구 할 것을 계속 요구하다가 원고가 이를 이행하지 않자, 2008. 7. 7. 소외 3에게 2,700,000원을 지급하고 이 사건 호프집의 시설물을 철거하는 공사를 맡겨 이 사건 임차목적물의 원상 복구를 완료하였다.

(3) 그 후 피고들은 이 사건 임차목적물을 새로운 임차인들에게 임대하였는데, 소외 4가 이 사건 임차목적물 중 3층에 대하여 종래 원고가 설치한 호프집 운영과 관련된 시설 일체를 30,000,000원에 인수하여 호프집을 운영하기로 하였다.

(4) 이 사건 임차목적물 2층은 소외 2가 미용실 운영 목적으로 임차하였는데, 원고를 대리한 소외 1 및 피고 2 등은 2008. 7. 9. 소외 2와 사이에 원고가 기존에 설치한 시설물 및 인테리어의 인수에 대한 협의를 진행하였다.

(5) 그 과정에서 원고는, 원고가 설치한 소변기, 세면기 등의 화장실 시설과 자동문을 철거하지 아니하고 소외 2로 하여금 이를 계속 사용하도록 하는 대신, 위 소외 2에게 이 사건 호프집 운영을 위하여 설치되어 있던 카운터 2개를 처리하여 줄 것을 제안하였고, 소외 2는 이에 동의하여 위 시설물을 인수받고 위 카운터를 치우는 일에 약 100,000원을 지출하였다.

(6) 그 외에 원고와 피고들이 2008. 7. 10. 작성한 각 정산서의 주요 내용은 다음과 같다.

〈 2008. 7. 10.자 정산서〉

◎ 임대인 정산서 : ○○○○ ○○○ 집세 및 공과금 내역서 (갑4호증의 1)

① 전기세 (2008. 5. 15. ~ 6. 14.)

2층 459,790원, 3층 313,460원, 3층 공장 210,930원,

공동전기 33150 x 25% = 75,787원

전기세 (2008. 6. 14. ~ 6. 25.)

2층 369,900원, 3층 313,460원, 3층 공장 210,930원,

공동전기 10일분 25,300원

합계 1,979,557원

② 주차기 363,000 x 30% = 108,900원

③ 환경개선부담금 310,030 x 180/715 = 71,822원

④ 교통유발부담금 994,160 x 180/715 = 250,200원

⑤ 정화조 841,500 x 180/715 = 204,610원

⑥ 소독비 150,000 x 180/715 = 37,800원

⑦ 수도세 2층 64,515원, 3층 129,030원

⑧ 임대료 (2008. 5. 10. ~ 6. 10.) 부가가치세 포함 7,070,000원

(2008. 6. 11. ~ 7. 5.) 부가가치세 포함 5,891,650원

⑨ 철거비 2,7000,000원

⑩ 카운터운반비 48,000원

◎ 임차인 정산서 (갑4호증의 2)

지급금 전기세 1,979,557원

주차기등 866,877원

5월 임대료 7,070,000원

6월 임대료 4,713,333원

(2008. 6. 11. ~ 6. 30. 월 임대료의 2/3)

(7) 한편, 피고들이 이 사건 임대차계약과 관련하여 세무조사를 받게 되면서 위와 같이 차임을 신고하지 않은 사실이 드러나게 되었고, 피고들은 누락세액에 대하여 소득세 49,250,156원, 부가가치세 36,357,037원, 주민세 3,925,016원 합계 89,532,209원을 추가로 납부하였는데, 위 부가가치세 중 이 사건 호프집과 관련한 세액은 24,651,089원(= 본세 15,589,976원 + 가산세 9,061,113원)이다.

마. 제1심 판결의 가집행선고에 따른 피고들의 이행

한편, 2009. 7. 9. 원고가 제1심의 가집행선고부 판결에 따라 이 사건 전세권설정등기말소등기를 위한 이행의 제공을 하자, 피고들은 2009. 7. 15. 원고에게 이 사건 임대차보증금으로 제1심 판결에서 인정된 382,670,233원을 지급하였는데, 그 확인을 위하여 원고는 2009. 7. 15.자로 피고들에게 “원고가 제1심 판결금 382,670,233원을 수령하되, 항소심 판결에서 금액에 변동이 있을 때는 그 확정과 동시에 이를 정산하기로 한다”는 내용의 영수증을 작성하여 교부하였다.

2. 원고의 청구에 관한 판단

가. 임대차보증금 반환청구에 관한 판단

(1) 임대차보증금 반환의무의 발생

원고와 피고들 사이의 임대차계약은 2008. 6. 30. 기간만료로 종료되었다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 각자 원고에게 이 사건 임대차보증금 400,000,000원을 반환할 의무가 있다.

이에 대하여 피고들은, 피고들의 임대차보증금 반환의무와 원고의 전세권설정등기말소의무가 상호 동시이행의 관계에 있으므로 피고들은 원고로부터 이 사건 임차목적물에 설정된 전세권설정등기를 말소받음과 동시에 원고에게 임대차보증금을 지급할 의무가 있다고 항변함에 대하여, 원고는, 원고의 이 사건 임차목적물 반환의무와 피고들의 임대차보증금 반환의무가 상호 동시이행의 관계에 있을 뿐인데, 원고가 이 사건 임차목적물을 피고들에게 이미 명도하였으므로 피고들은 원고에게 위 임대차보증금 및 이에 대하여 임대차기간 종료일 다음날인 2008. 7. 1.부터 다 갚는 날까지 지연손해금을 가산하여 지급할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대, 전세권설정자는 전세권이 소멸한 경우 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환할 의무가 있을 뿐이므로, 전세권자가 그 목적물을 인도하였다고 하더라도 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부하거나 그 이행의 제공을 하지 아니하는 이상, 전세권설정자는 전세금의 반환을 거부할 수 있고, 이 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 전세금에 대한 이자 상당액의 이득을 법률상 원인 없이 얻는다고 볼 수 없다 할 것인바( 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다62091 판결 참조), 원고가 제1심의 가집행선고부 판결 선고 이후 제1심 판결금을 지급받기 위하여 전세권설정등기말소의무의 이행을 제공하기 이전에 피고들에게 전세권설정등기말소의무를 이행하거나 그 이행제공을 하였다는 점에 관하여 아무런 입증이 없으므로, 피고들은 원고로부터 전세권설정등기의 말소절차를 이행받음과 동시에 위 임대차보증금을 지급할 의무가 있다 할 것이고, 이에 따라 피고들의 위 임대차보증금 반환의무는 이행지체에 빠지지 않았다 할 것이어서, 피고들의 동시이행의 항변은 이유 있고, 위 임대차보증금에 관하여 지연손해금을 구하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 피고들의 주장에 대한 판단

(가) 공제 주장에 대한 판단

피고들은, 이 사건 임차목적물의 원상 복구 비용, 공과금 및 관리비, 연체 차임 및 임대차기간 만료 후의 점유로 인한 차임 상당의 부당이득금, 창고사용료, 이 사건 세금 부담 약정에 따른 제세금 등이 위 임대차보증금에서 공제되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 임대차보증금은 임대차 종료 후 목적물을 인도할 때까지 임대차와 관련하여 발생하는 차임, 부당이득 등 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로 임대인은 그 금액을 공제한 나머지 잔액만을 반환할 의무가 있는바, 피고들의 위 주장은 아래에서 인정하는 범위 내에서 이유 있다.

1) 원상 복구 비용 부분

가) 인테리어 등 시설물 철거비용

피고들은 이 사건 호프집의 시설물 등을 제거하기 위해 2,700,000원을 지출하였다고 주장하므로 살피건대, ① 원고가 이 사건 임차목적물 중 3층 바닥에 구멍을 뚫고 파이프를 설치하는 등 위 호프집 운영을 위한 인테리어 및 시설물을 설치한 사실, ② 이 사건 임대차계약 종료시 원고가 일체의 비용을 부담하여 시설물을 철거하기로 하고, 만일 이를 이행하지 않을 경우 피고들이 원고의 승인 없이 시설물을 철거, 처분할 수 있으며, 그 비용을 임차인에게 청구하거나 보증금에서 공제하도록 약정한 사실, ③ 원고가 이 사건 임차목적물에 대하여 원상 복구 의무를 이행하지 아니하여 피고들이 소외 3에게 공사비로 2,700,000원을 지급하고 이를 원상 복구한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 이 부분 원상 복구 비용은 이 사건 임대차보증금에서 공제함이 상당하다.

이에 대하여 원고는, 피고들이 이 사건 임차목적물의 구조 변경을 승인하였고, 임차인이 임차건물을 증·개축하거나 기타 필요한 시설을 설치하되 임대인에게 그 투입비용의 변상이나 일체의 권리 주장을 포기하기로 특약하였다면, 이는 임차인이 임차목적물 반환시 비용 상환 청구 등 일체의 권리를 포기하는 대신 원상 복구 의무도 부담하지 아니하는 것이라고 주장하나, 원고의 주장과 같이 피고들이 위와 같은 임차목적물 구조 변경에 대하여 승낙을 하였다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 이 사건 임대차계약서(갑2호증) 제3조, 제9조, 제12조의 각 기재와 다르게 원고와 피고들 사이에 이 사건 임대차계약 종료시 원고가 원상 복구 의무를 부담하지 않기로 약정했다고 인정할 만한 사정이 보이지 않으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

나) 카운터 철거비용

피고들은 이 사건 임차목적물 내 시설물 중 원고가 사용하던 카운터를 철거하는 데 48,000원을 지출하였다고 주장하므로 살피건대, 피고들이 위 비용을 직접 지출하였다는 사실에 부합하는 듯한 을13호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 임차목적물 중 3층의 새로운 임차인인 소외 2가 원고가 설치한 화장실을 계속 사용하는 조건으로 카운터 2개를 처리해주기로 하였고, 위 카운터 처리 비용으로 100,000원을 지불하였고, 이와 별도로 피고들이 위 카운터 처리 비용을 지출한 것은 없는 것으로 보이므로, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 공과금 및 관리비 부분

피고들이 이 사건 임차목적물을 관리하며 지출한 전기세, 주차기 점검비용, 정화조 비용, 소독비, 수도세는 임차목적물을 사용함으로써 발생하는 공익비에 해당되므로, 원고와 피고들이 작성한 각 정산서(갑4호증의 1, 2)의 계산에 따라 위 건물의 전체 관리비용에서 건물 전체 면적 715평 중 원고가 임차한 180평이 차지하는 비율로 계산된 전기세 1,979,557원 및 주차기 점검비용 108,900원, 정화조 비용 204,610원, 소독비 37,800원, 수도세 193,545원 합계 2,524,412원(= 108,900원 + 204,610원 + 37,800원 + 193,545원)은 이 사건 임대차보증금에서 공제되어야 한다.

3) 환경개선부담금, 교통유발부담금 부분

피고들이 이 사건 임차목적물에 관하여 지출한 환경개선부담금 및 교통유발부담금은 위 건물의 사용으로 인한 관리 비용으로 볼 수 있으므로, 이 사건 임대차계약서(갑2호증) 제4조 및 피고들이 작성한 정산서(갑4호증의 1)의 계산에 따라 위 건물의 전체 관리비용에서 건물 전체 면적 715평 중 원고가 임차한 180평이 차지하는 비율로 계산된 환경개선부담금 71,822원 및 교통유발부담금 250,200원 합계 322,022원(= 71,822원 + 250,200원)은 이 사건 임대차보증금에서 공제되어야 한다.

4) 연체 차임 및 부당이득금 부분

가) 연체 차임 부분

이 사건 임대차계약에 따른 차임이 월 6,300,000원인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 차임을 지급하지 아니하였음을 자인하는 2008. 5. 10.부터 이 사건 임대차계약의 종료일인 2008. 6. 30.까지의 연체차임 11,783,333원{= 2008. 5. 10.부터 2008. 6. 10.까지 연체 차임 7,070,000원 + 2008. 6. 11.부터 같은 달 30.까지 연체 차임 4,713,333원(= 7,070,000원 × 2/3), 각 부가가치세 포함}은 이 사건 임대차보증금에서 공제되어야 한다.

나) 부당이득 부분

나아가 피고들은, 원고가 임대차종료일인 2008. 6. 30. 이후에도 이 사건 임차목적물에 남아있는 원고의 시설물을 철거하지 아니하여 피고들이 자신들의 비용으로 2008. 7. 7. 원상 복구를 완료하였고, 피고들은 위 기간 동안 이 사건 임차목적물을 사용하지 못했으므로, 원고는 피고들에게 2008. 7. 1.부터 2008. 7. 7. 까지 이 사건 임차목적물의 사용, 수익으로 얻은 부당이득을 반환할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대, 임차인이 임대차계약 종료 이후에도 임차건물부분을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 아니한다 할 것( 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004재다818 판결 등 참조)인 바, 이 사건의 경우를 위 법리에 비추어 보면, 피고들의 이 부분 공제 주장은 이유 없다.

5) 창고 사용료 부분

피고들은, 원고가 이 사건 임차목적물의 옥상 일부를 물품 창고로 사용하면서 이 부분에 관하여 월 500,000원의 차임을 지급하기로 약정하였으므로, 위 창고사용에 따른 차임 또한 임대차보증금에서 공제되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 위 건물의 옥상 일부를 물품창고로 사용해 온 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 더 나아가 원고가 피고들에게 차임을 지급하기로 약정한 사실이나 그 차임의 액수에 관하여 을8호증, 을9호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

오히려, 제1심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들은 원고가 위 창고를 사용하고 있음을 알고 있으면서도 위 임대차기간 동안 차임을 청구한 적이 없는 사실을 인정할 수 있고, 그 밖에 이 사건 임대차계약서에도 추가로 창고의 면적이나 차임에 대한 기재가 없는 점 등의 사정을 종합하여 볼 때, 피고들은 원고가 위 창고를 무상으로 사용하는 것에 대하여 이를 승낙하였거나 적어도 묵시적으로 이에 동의한 것으로 봄이 상당하므로, 피고들의 이 부분 공제 주장은 이유 없다.

6) 부가가치세 등 세금 부분

가) 피고들의 주장

이 사건 임차목적물과 관련하여 세무서에 신고하지 아니한 차임이 차후에 밝혀짐에 따라 피고들이 추가로 부담하게 된 부가가치세 24,651,089원, 종합소득세 31,716,017원, 주민세 3,171,601원은 원고와 피고들 사이의 이 사건 세금 부담 약정에 따라 원고가 부담하기로 하였으므로 이 사건 임대차보증금에서 공제되어야 한다.

나) 소득세 및 주민세 부분

살피건대, 원고와 피고들 사이에 이 사건 세금 부담 약정이 있었던 사실 및 피고들이 세무조사를 받게 되면서 위와 같이 차임을 신고하지 않은 사실이 드러나 피고들이 누락세액에 대하여 부가가치세 등 제세금을 추가로 부담하게 된 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 갑2호증, 을27, 35호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 부동문자로 인쇄된 이 사건 임대차계약서의 계약 내용 말미에 수기로 “2003년 5. 2일자 세무서 제출용 사억원짜리 계약서는 무효화한다”고 기재되어 있는 사실, ② 피고들은 위 건물의 1층 부분을 임차한 소외 5에 대해서도 차임을 축소하여 신고하기로 하고, 이로 인하여 발생하는 세금 문제는 소외 5가 책임지기로 약정한 사실, ③ 피고들에 대한 세무조사 과정에서 원고가 과세 자료를 제출하여 세무서에 신고하지 아니한 차임이 차후에 밝혀짐에 따라 피고들이 제세금을 추가로 부담하게 된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실 및 앞서 채택한 각 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, ① 원고와 피고들은 이 사건 임대차계약 체결 당시 세무서 제출용 계약서를 먼저 작성하고, 세금을 면탈할 목적으로 별도로 이 사건 세금 부담 약정을 한 것으로 보이는바, 애초에 이 사건 임대차계약 당시 차임에 대한 세금을 면탈하고자 하는 불법의 목적이 당사자 사이에 명백하게 표시되었다고 보이는 점, ② 종합소득세 및 주민세는 직접세로서 임대인이 부담하여야 함에도, 임대차 계약 체결 시 임대인이 상대적으로 우월한 지위에 있음을 이용하여 자신이 부담하여야 할 종합소득세나 주민세까지 임차인에게 전가시키는 것을 용인한다면, 국가과세권의 적정한 행사라는 이념이 형해화될 위험성이 있는 점, ③ 민법 제103조 에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나, 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함하는 점( 대법원 2001. 2. 9. 선고 99다38613 판결 참조), ④ 임차인이 세금을 축소하여 신고하기로 한 약정을 지키지 않았다는 이유만으로 임대인에게 추가로 부과된 세금을 임차인으로 하여금 모두 부담하게 하는 것은, 임차인에게 위와 같은 불법적인 약정을 지키기 위하여 세무조사시 허위자료를 제출하는 등 불법을 강요하는 결과가 되는 점 등 이 사건 세금 부담 약정의 의미 및 위 약정이 이루어진 경위, 그 반복성과 불법의 정도 등을 두루 고려하여 볼 때, 비록 세금 부담에 관한 당사자 사이의 약정 자체를 반사회질서 행위라고 볼 수 없다 하더라도, 세무조사를 받는 것을 조건으로 임대인이 부담해야 할 세금을 임차인에게 전가함으로써 사실상 허위의 세금신고를 강제한 것은, 세금을 면탈하고자 하는 목적과 결부되어 그 불법의 정도가 크고 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 반사회적인 것으로서 무효라 할 것이므로, 피고들의 종합소득세 및 주민세 부분에 대한 공제 주장은 이유 없다.

다) 부가가치세 부분

앞서 채택한 각 증거 및 을37 내지 40호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, ① 이 사건 임대차계약서(갑2호증)에는 월임료에 대한 부가가치세를 임차인이 부담하기로 하는 약정이 명시적으로 기재되어 있고(16조 5항), 월임료 6,300,000원에 부가가치세가 포함되지 않은 점, ② 이 사건 임대차계약 체결 이후 2004. 12.까지는 원고가 월 140,000원씩 부가가치세를 부담하였고, 피고들은 2005. 1.부터 2006. 6.까지는 월임료를 3,400,000원으로 축소신고하였으나 2006. 7.부터는 월임료 6,300,000원 전액을 세무당국에 신고함으로써 피고들이 처음부터 월임료 6,300,000원 전액에 대하여 부가가치세를 탈루하려고 의도한 것은 아닌 것으로 보이는 점, ③ 부가가치세는 종합소득세나 주민세 등 직접세와 달리 거래 당사자 사이의 약정을 통해 재화 또는 용역을 공급받는 자에게 납세부담을 전가시키는 것이 세법상 가능하기 때문에 피고들로서는 종합소득세나 주민세 등과는 별도로 부가가치세를 처음부터 원고에게 전가시켜 징수할 있었음에도 이 사건 임대차계약서와 달리 월임료를 미신고하거나 축소신고하고, 축소신고 상당의 부가가치세를 원고로부터 징수하지 않은 것은, 종합소득세 등 제세금을 한꺼번에 절세하려는 목적에서 부가가치세 부분만을 따로 떼어 구분하지 않았기 때문으로 보이는 점, ④ 다만, 이 사건 세금 부담 약정이, 피고들에게 부과되었어야 할 부가가치세(본세) 외에 월임료의 미신고 또는 축소신고로 인한 부가가치세에 대한 가산세까지 원고가 부담하기로 한 것으로 해석된다면, 이 사건 세금 부담 약정은 불법적인 약정을 유지하는 과정에서 발생한 세금까지 임차인에게 부담시키는 약정으로서 용인되기 어려운 점 등의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 세금 부담 약정은, 피고들이 납세의무를 부담하는 부가가치세(본세)를 원고가 부담하기로 하는 약정으로 해석함이 상당하고, 이 사건 세금 부담 약정을 위와 같이 해석하는 한 그 불법의 정도가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 반사회적인 것으로서 무효라고 볼 정도에 이르지 않았다 할 것이다.

따라서 피고들의 이 부분 공제 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

7) 공제부분 합계

결국 이 사건 임대차보증금에서 공제되는 비용은 32,919,743원{= 원상 복구 비용 2,700,000원 + 공과금 및 관리비용 2,524,412원 + 환경개선부담금 및 교통유발부담금 322,022원 + 연체차임 11,783,333원 + 부가가치세(본세) 15,589,976원}이 된다.

나. 임차목적물 과소부분 부당이득반환청구에 관한 판단

원고는, 이 사건 임대차계약의 내용과는 달리 원고가 사용·수익한 부분은 이 사건 임차목적물 2층 323.95㎡ 및 3층 279.1㎡ 합계 603.5㎡ 중 2층 주차장 112.89㎡를 제외한 490.16㎡뿐이므로, 원고에게는 2층 주차장 112.89㎡에 해당하는 차임 상당액의 손해가 발생하였고, 피고들은 이로 인하여 위와 같은 이익을 얻게 되었으므로, 피고들은 원고에게 70,760,998원(= 차임 월 6,300,000원 × 주차장 면적 112.89㎡/임차 면적 603.50㎡ × 임차기간 60개월)을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대 갑1, 2호증, 갑4호증의 1, 2, 갑5호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 원고들이 위 2층 주차장 부분을 사용하지 못함으로 인하여 피고들이 이득을 얻었다는 사실을 인정할 만한 증거가 없을 뿐 아니라, 오히려 앞서 채택한 각 증거 및 을2호증, 을3호증의 1 내지 3, 을35, 32호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 임대차계약 체결 당시 피고들은 원고에게 위 건물의 구조와 관련하여 이 사건 임대차계약에 2층 주차장 부분을 공용부분으로 포함시킨다고 설명하였고, 이에 따라 이 사건 임대차계약서(갑2호증)에 임대면적이 전용 및 공유면적 180평으로 기재된 사실, ② 원고의 후임 임차인인 소외 2의 경우에도 제2층 주차장 면적 중 주차장진입로 부분을 제외한 15.5평을 공용부분으로, 나머지 제2종근린생활시설 211.06㎡(약 64평)를 전용부분으로 계산하여 임대차계약서(을32호증)에 임대차면적을 264㎡, 약 80평으로 기재한 사실, ③ 원고는 위 건물의 주차장 이용과 관련하여 주차기사가 근무하는 10:00부터 22:00까지는 주차기사를 통하여 원고의 직원 및 손님 차를 주차장에 주차하였고, 주차기사가 퇴근한 22:00부터 03:00까지는 피고들로부터 주차장 컴퓨터 작동열쇠를 받아 이를 이용해 온 사실 등을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 원고와 피고들은 이 사건 임대차계약 당시 위 2층 주차장 면적을 이 사건 임차목적물에 포함시키기로 합의하였고, 위 계약에 따라 원고는 이를 사용·수익하여 왔다고 봄이 상당하다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 소결

그렇다면 피고들은, 원고로부터 별지 목록 기재 건물 중 2층 및 3층에 관한 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행받음과 동시에 각자 원고에게, 이 사건 임대차보증금 400,000,000원에서 앞서 인정한 공제부분 합계 32,919,743원을 공제한 나머지 367,080,257원(= 400,000,000원 - 32,919,743원)을 지급할 의무가 있다.

3. 피고들의 가지급물반환 신청에 관한 판단

제1심의 가집행선고부 판결에 따라 피고들이 원고에게 2009. 7. 15. 382,670,233원을 지급한 사실 및 원고가 피고들로부터 반환받을 수 있는 이 사건 임대차보증금은 367,080,257원인 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고는 피고들에게 가지급물의 반환으로 15,589,976원(= 382,670,233원 - 367,080,257원) 및 이에 대하여 피고들이 구하는 바에 따라 가지급물 지급 다음날인 2009. 7. 16.부터 당심 판결 선고일인 2010. 10. 26.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 위 인정범위를 초과하여 지급을 명한 피고들 패소부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 위와 같이 변경하고, 원고의 나머지 청구를 모두 기각하며, 피고들의 가지급물반환 신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 신청은 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]