그럼에도 원심이 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 판단하여 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 원심의 판단 피고인은 원심에서도 불법영득의 의사가 없었다고 주장하였고, 이에 대하여 원심은 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 2018. 11. 17. 02:57경 ‘C사우나’ 찜질방의 수면실에 들어간 후 D가 누워 잠을 자고 있던 좁은 수면 굴의 안까지 직접 진입하여 D의 옆에 놓여 있던 이 사건 휴대폰을 가지고 나왔는데, 피고인의 이러한 행동은 그 주장처럼 우연히 이 사건 휴대폰을 잠시 보관하게 된 것이라기보다는 이 사건 휴대폰을 가지고 나오기 위한 것으로 보이는 점, ② 피고인은 위와 같이 D의 이 사건 휴대폰을 가져온 후 피고인에 대한 수사가 개시되어 수사기관에 이를 제출하기까지 13일 동안 D에게 이 사건 휴대폰을 반환하기 위한 어떠한 조치라도 하였다는 근거가 없는 점에 비추어 보면, 피고인에게 이 사건 휴대폰을 자기의 소유물과 같이 이용처분할 의사, 즉 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 있다고 판단하였다.

나. 당심의 판단 1 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용처분할 의사를 말하고,...