나. 절도(변경된 죄명 업무상횡령)

다. 장물운반

2.가. A2 (60년생, 남), 선장

3.다. A3 (44년생, 남), 통선장

가. 이 사건 공소사실의 요지

1) 피고인 A1, A2의 각 업무상횡령 피고인 A1은 피해자 B 소유인 쌍끌이 어선 '■■호'의 선장이고, 피고인 A2는 피해자 D 소유인 쌍끌이 어선 '●●호'의 선장이다.

피고인들은 서로 위와 같은 지위를 이용하여, 어로에 나갔다가 입항하는 도중에 피해자들의 생선을 빼돌리고(속칭 '뒷고기'라고 함), 위 각 선박들에 속하여 있는 통선인 @@호'를 통하여 부산 영도구 남항동에 있는 '보관소'까지 빼돌린 생선을 운반하게 하는 방식으로 생선을 빼돌리기로 작정하였다.

가) 피고인 Al

(1) 피고인은 2006. 6. 10. 09:00경 부산 서구 남부민동에 있는 공동어시장에 정박된 위 '■■호'에서 선원인 E와 함께 피해자 B 소유인 포획한 생선을 업무상 보관하던 중, E와 공모하여 생선 11상자 시가 1,100,000원 상당을 위와 같은 방식으로 임의로 가지고 가 이를 횡령하였다.

(2) 피고인은 2007.1.8. 09:00경 위 공동어시장에 정박해 있는 위 '■■호'에서 전항과 같은 방법으로 피해자 B 소유인 포획한 생선을 업무상 보관하던 중, 생선 3상자 시가 300,000원 상당을 임의로 가지고 가 이를 횡령하였다.

(3) 피고인은 2007.3.2. 09:00경 위 공동어시장에 정박해 있는 위 '■■호'에서, F와 함께 포획한 생선을 업무상 보관하던 중, 피해자 B 소유인 생선 3상자 시가 300,000원 상당을 임의로 가지고 가 이를 횡령하였다.

나) 피고인 A2

피고인은 2006.6.7. 위 공동어시장에 정박된 위 '●●호'에서, 선박의 선원인 G,H, I, J 등과 함께 피해자 D 소유인 포획한 생선을 업무상 보관하던 중, G 등과 공모하여 생선 21상자 시가 2,100,000원 상당을 임의로 가지고 가 이를 횡령하였다.

2) 피고인 A3

피고인은 피해자 B, D 등이 운영하는 ♥♥수산 소속 쌍끌이 어선들의 지정 통선인 호'를 소유하고 있다.

피고인은 2006.6.10. 09:00경 위 '■■호'에서 A1 등 선원들이 횡령한 피해자 소유의 잡어 11상자 시가 1,100,000원 상당을 그것이 장물이라는 정을 알면서도 운반비 명목으로 시가 100,000원인 생선 1상자를 받고서 위 통선을 이용하여 부산 영도구에 있는 'MID보관소'까지 운반해 주었다.

피고인은 이를 포함하여 2006. 1. 27.경부터 2007. 3. 2.경까지 총 10회에 걸쳐 이와 같은 방법으로 피해자들 운영의 ♥♥수산 소속 '▲▲호', '■■호', '●●호', '▒▒호' 선원들이 횡령한 피해자들 소유의 생선 73상자 시가 합계 7,300,000원 상당을 운반비 명목으로 생선 10상자 시가 합계 1,000,000원 상당을 받고 위 통선을 이용하여 위 'D 보관소'까지 운반하였다.

이로써 피고인은 장물을 운반하였다.

나. 원심의 판단

살피건대, 피고인들 및 K, L, M, P, F, E, G, H, R, S, T, U, v, W에 대한 각 경찰 피의자신문조서는, 피고인들이 원심 법정에서 그 내용을 부인하거나, 자신들과 공범관계에 있는 사람들에 대한 경찰 피의자신문조서들로 그 내용을 부인하거나, 증거로 함에 부동의하고 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되지도 아니하였으므로, 각 증거능력이 없다.

X에 대한 경찰 진술조서는 피고인들이 증거로 함에 부동의하였고, X가 원심 법정에 증인으로 나와 피고인들의 주장에 부합하는 증언을 하면서 위 경찰 진술조서 중 공소사실에 부합하는 부분의 실질적 진정성립을 부인하여 그 부분은 증거능력이 없으며, E에 대한 검찰 진술조서 내용은 자신이 선장의 승인을 받아 생선을 가지고 갔으나 선주의 허락은 받지 않았다는 취지로서 이는 아래에서 보는 선주들의 진술 내용에 비추어 선원 입장에서 선주와 선장 사이의 위 생선 처분에 관한 허락 여부를 알지 못했다는 진술로 보일 뿐이다.

또한 원심 증인 EE, FF, GG는 이 사건 피고인들을 조사한 경찰들로 이 법정에 나와 조사시 피고인들로부터 들은 내용에 대해 진술하고 있으나, 형사소송법 제316조 제1항 은 이러한 경우 피고인들의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 '진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우임을 검사가 입증한 때를 가리킨다 할 것인데, 이 사건은 피해자의 고소나 제3자의 고발에 의하여 수사가 개시된 것이 아니라 부산 중부경찰서에서 IMD보관소의 거래장부 등에 근거하여 기획수사를 한 것으로 입건된 피의자의 수가 230여명에 이르고 각 선사별로 한 번에 수명에서 십여 명씩의 피의자들이 위 경찰서로 찾아와 조사를 받았고, 피고인들 뿐 아니라 원심 법정에 증인으로 나온 사람들 중 경찰에서 피의자로 조사를 받았던 사람들은 모두 조사 경찰관들이 조서 중 일부 문답 부분을 미리 작성해 놓거나 조서 작성 후에 '별것 아니다, 처벌도 받지 않는다'는 취지로 얘기하면서 서명, 무인을 하도록 해 조서를 제대로 읽어 보지도 않고 서명·무인을 했다고 진술하고 있는 점에 비추어 볼 때 피고인들의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 단정할 수 없어 이를 증거로 삼을 수 없고, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다.

게다가 수사 과정에서 전혀 조사를 받지 않은 선주들인 B, D는 원심에 제출한 사실확인서와 원심 법정에서의 증언을 통해 자신들은 선장들에게 선원들이 포획한 생선들 중 손상을 입은 것이나 상품성이 있더라도 1상자 분량이 되지 않는 것들을 선원들의 반찬고기, 업체와 회사직원들의 선물고기, 낙망식 때의 제사고기 등으로 사용하도록 포괄적인 권한을 부여했을 뿐 아니라 선장들이 위판차 항구에 입항할 때 반찬고기 등으로 사용할 수량 등에 대해 구체적으로 보고하면 이를 승낙하고 있고, 위 공소사실에 적시된 생선들 모두 자신들이 선원들에게 반찬고기 등으로 사용하도록 명백히 허락한 것이라고 하고 있다.

그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.

2. 항소이유의 요지

이 사건은 수사경찰관들이 1개월에 걸친 현장 탐문조사 후 일명 '뒷고기' 절취 현장을 덮쳐 절취품을 보관하던 보관소를 압수·수색하여 장부를 압수하고, 장부에 기재된 선원들을 관리하고 있는 선박회사의 관리인으로부터 보관소에 보관하고 있는 생선이 임의 취거가 허용되지 않은 것임을 확인하고 조사를 시작한 점, 피고인들은 경찰 조사에서 범행을 전부 인정하였고, 피해자인 선주의 대리인 X도 피고인들에 대한 엄벌을 구한다는 진술을 하였으며, 피고인들이 검찰 조사에서는 피고인들의 죄가 인정됨을 전제로 선처를 구한다는 내용의 진술을 한 적이 있는 점, 원심에서 선주 B, D 및 X가 피고인들의 이익에 부합하는 증언을 한 것은 선박업계의 인력난으로 선박이 취항하지 못할 경우 선주들이 입는 불이익이 훨씬 크다는 이유에서 기인한 것으로 보이는 점, 위 B 등은 정품 생선의 경우 선원들이 가져갈 수 없다고 증언한 바 있고, 이 사건 절취 생선이 손상을 입어 상품성이 없거나, 정품이 아닌 일명 '반찬고기'라고 보기 어려운 점, 조사 경찰관인 EE 외 2명은 피고인들을 조사한 경찰관들로서 원심 법정에서 피고인들을 조사한 과정 등에 대하여 피고인들이 범행을 순순히 시인하여 조사가 무난하고 쉽게 끝났다는 취지로 일치되게 증언을 하였고, 이 사건 수사팀은 '뒷고기' 사건을 수사한 경험이 있는 전문가들이고, 조서를 살펴보면 피고인들밖에 알 수 없는 구체적인 사실이 기재되어 있다는 것을 확인할 수 있으며, 일부 조서의 경우 피고인들 및 선주대리인이 여러 곳의 오기를 수정한 흔적까지 발견할 수 있고, 형사소송법 제316조 제1항에서 조사자의 증언을 증거로 채택할 수 있는 길을 열어 실제적 진실 발견과의 균형을 도모하기 위한 것인 점에 비추어 원심이 조사 경찰관들이 증언의 증거능력을 부정한 것은 특신상태의 인정범위를 지나치게 좁게 해석한 것임과 동시에 이 사건 범행 및 조사과정에 대한 사실관계를 오인함에 기한 것인 점 등을 종합하여 보면, 원심이 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 당심의 판단

가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유를 관계증거와 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다고 하여이 사건 공소사실을 무죄라고 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 된다.

한편, 피고인들이 경찰에서 조사를 받을 당시 공소사실 기재와 같이 선주의 허락 없이 생선을 가지고 가고, 이를 알면서 운반하여 주었다고 진술하는 것을 들었다는 내용의 이 사건 피고인들을 조사한 경찰들인 증인 EE, FF, GG의 각 진술은 공소사실에 직접 부합하는 증거이기는 하나, 위 증거는 근본적으로 피고인들이 수사기관에서 그와 같이 진술하는 것을 들었다는 내용의 전문증거이므로, 그 증거능력을 인정함에 있어 신중을 기하여야 하고, 형사소송법 제312조 제3항에서 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력을 엄격하게 제한하고 있는 취지에 비추어, 비록 개정된 형사소송법 제316조 제1항에서 조사자 증언 제도를 도입함으로 인하여 수사기관에서 피고인이 하는 진술을 들었다는 내용의 조사자 진술에 대하여는 증거능력을 부여할 수 있는 여지가 생겼다고 하더라도, 그런 진술에 증거능력을 부여할 수 있는 요건인 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌다'라는 요건은 엄격하게 해석될 수밖에 없는바, 원심 판시. 기재와 같은 사정에 비추어 보면 피고인들의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 단정할 수 없어 이를 증거로 삼을 수는 없다.다. 따라서 원심판결은 정당하고, 원심판결에는 검사의 주장과 같이 법리오해 내지 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사정영호

판사김연주

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참조조문

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