가. 사실오인 및 법리오해(원심 판시 범죄사실 제2항) 피고인과 피해자들 사이의 계속적 금전거래 과정에서 피해자들이 피고인으로부터 받은 원금과 수익금 등은 편취액에서 공제되어야 하는바, 이 경우 총 편취액이 5억 원 미만이어서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 성립되지 아니함에도, 원심은 사실오인 및 법리오해로 인하여 이 부분 공소사실을 그대로 유죄로 인정하는 잘못을 범하였다.

나. 양형부당 원심의 선고형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 1) 관련 법리 사기죄는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 바로 성립하고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액 합계이지 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8231 판결 등 참조). 따라서 피고인이 원금 및 수익금을 제대로 지불하여 줄 의사나 능력 없이 피해자들로부터 금원을 교부받아 이를 편취하였다면 그 금원을 교부받을 때마다 각별로 사기죄가 성립하는 것이므로, 교부받은 금원을 피해자들에게 반환하였다가 다시 그 돈을 받는 방식으로 계속적으로 금전을 수수하였다면 그 각 편취범행으로 교부받은 금원의 합계액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 이득액이 되는 것이지, 반환한 원금 및 수익금을 공제하여 이득액을 산정하는 것이 아니다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결, 대법원 2015. 6...

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