가. 사실 오인 및 법리 오해 원심 판시 제 2 항 중 필로폰 약 9.85g 을 소지하였다는 부분은, 수사기관이 소위 야당( 마약사범들을 수사기관에 제보하고 이러한 공적을 다른 마약사범에게 돈을 받고 파는 일을 하는 사람) 인 F을 통하여 피고인으로 하여금 필로폰 판매의 범의를 일으키게 함에 따라 발생한 것으로서 이는 위법한 함정수사에 해당하므로, 이에 기한 이 부분 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이다.

그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 1년 2월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 대하여

가. 원심의 판단 피고인은 원심에서도 동일한 주장을 하였으나, 원심은 ‘ 본래 범의( 犯意 )를 가지지 아니한 사람에게 수사기관이 사술( 詐術 )이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거함’ 을 개념 표지로 하는 범의 유발 형 함정수사가 이 사건에서 이루어졌다고

볼 수 없고, 오히려 기록과 변론에 나타난 피고인의 동종 마약 관련 전력이나 필로폰 조달 능력 등을 종합할 때 피고인에게 가장 유리하게 이 사건을 바라본다 하더라도, 수사기관이 피고인에게 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 것에 불과한 사안으로 보일 뿐이라며 피고인의 주장을 배척하였다.

나. 당 심의 판단 1) 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조), 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지...

참조판례