[2] 가사소송법상의 가류 가사소송사건에 대하여 재판상 화해나 조정이 성립된 경우, 그 화해조서나 조정조서의 기판력의 범위

[3] 부(부) 스스로 인지한 것이 아니라는 것을 이유로 한 임의인지무효 확정심판의 기판력이 재판상 인지청구에 미치는지 여부(소극)

[2] 친생자 관계의 존부확인과 같은 가사소송법상의 가류 가사소송사건에 해당하는 청구는 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 심판대상으로 하는 것으로서 이에 대한 재판상 화해 또는 조정이 성립되더라도 그 효력이 없다고 할 것이므로, 원고들의 생모가 생부와의 사이에 원고들과 원고들의 생부 사이에는 친생자 관계가 없음을 확인한다는 내용의 조정이나 재판상 화해를 하였더라도 이는 그 친생자 관계가 없다는 점에 관한 한 무효이고, 따라서 그 부분에 관한 한 기판력이 생길 여지가 없다.

[3] 생부의 인지 없이 생모에 의해 임의로 생부의 친생자로 출생신고되었다는 이유로 인지무효 확정심판이 있은 경우, 그 확정심판은 임의인지 무효확인을 대상으로 하는 것이고, 따라서 그 기판력 역시 출생신고에 의한 임의인지의 효력이 없다는 점에 국한하여 발생하는 것일 뿐, 나아가 종국적으로 그 생부와의 사이에 친생자 관계가 존재하는지의 여부에 대해서까지 그 확정심판의 효력이 미치는 것은 아니므로, 그 확정심판의 효력은 친생자 관계의 존재를 전제로 한 재판상 인지 청구에는 미치지 아니한다.

2. 소송비용 중 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들의 부담으로 하고, 그 나머지는 국고의 부담으로 한다.

갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증(을 제1호증과 같다), 갑 제4호증(을 제2호증과 같다), 갑 제5호증의 1, 갑 제7호증, 을 제3호증, 을 제9호증(을 제13호증과 같다), 을 제12호증, 을 제13호증의 각 기재, 갑 제6호증의 1, 2의 영상, 증인 소외 2의 증언, 당원의 서울대병원장 및 고려대부속병원장에 대한 각 감정촉탁 결과 및 사실조회 결과, 당원의 비디오테이프 검증 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 을 제10호증, 을 제11호증의 각 기재는 믿지 아니하고, 을 제4호증 내지 을 제8호증, 을 제14호증의 1 내지 을 제15호증의 2의 각 기재는 이에 방해되지 아니하며, 그 밖에 달리 반증은 없다.

(1) 경희대에 재학중이던 소외 2는 1958. 5.경부터 (상호 생략) 및 (상호 생략) 등을 경영하던 망 소외 1(1927. 3. 18.생 본적： (주소 생략))이 정교관계를 맺고 가족 몰래 혼인을 전제로 한 간소한 예식까지 거행하였으나, 동거에까지 이르지는 아니하였다. 위 소외 2는 위와 같은 정교관계가 계속되던중인 1959. 6. 10.에는 원고 1을, 1962. 4. 2.에는 원고 2를 각 출산하였다.

(2) 그런데, 위 망인의 부모 등은 위 소외 2의 품행이 방정하지 못한 점을 들어 혼인에 극력 반대하면서 위 망인을 다른 여자와 혼인시키려고 하였다. 이에 위 망인은 수차에 걸쳐 위 소외 2가 혼인신고하여 줄 것은 요구하는데도 말로만 신고하면 될 것 아니냐고 하면서 그 신고를 차일피일 미루어 왔다.

한편, 위 망인은 1963.경 증권투자에 실패하여 금 10,000,000원 가량을 손해보았다. 그러자 위 망인은 1963. 4.경 집을 나가 행방을 감추어 버렸다.

(3) 이에 위 소외 2는 같은 해 9. 3. 위 망인의 도장을 사용하여 임의로, 위 망인과 혼인한 것처럼 혼인신고서를 작성하여 호적관서에 제출함과 아울러, 위 망인의 이름으로, 원고들을 그들 사이의 친생자로 출생신고하였다. 이에 따라 위 소외 2는 위 망인의 처로, 원고들은 그의 자(자)로 각각 위 망인의 호적에 등재되었다.

(4) 위와 같은 사실을 뒤늦게 알게 된 위 망인의 어머니인 망 소외 3은 이 법원에 위 소외 2와 위 망 소외 1을 상대로 그들 사이의 혼인이 무효임을 확인하여 달라는 심판청구를 하였던 한편, 위 소외 2는 위 혼인이 유효함을 전제로 하여 이 법원 65너911호로써 위 망인들을 상대방으로 하여 원고들의 양육자로 위 소외 2를 지정하고 위 망인들로 말미암아 위 소외 2가 위 망 소외 1과 동거할 수 없게 되었으니 위 망인들은 연대하여 위 소외 2에게 위자료로서 금 2,500,000원을 지급하라는 내용의 조정신청을 하였다.

(5) 그 후 위 망 소외 3은 이 법원에서 위 혼인은 무효임은 확인한다는 내용의 승소판결을 받았고, 이에 대하여 위 소외 2가 서울고등법원 95르17호로써 항소하였으나 1965. 7. 15. 항소기각판결을 선고받자 다시 대법원에 상고하였다.

그런데 위 혼인무효확인 청구사건이 대법원에 계속중이던 1966. 1. 17. 위 소외 2가 신청한 조정신청사건에서 조정이 성립되었는바, 그 내용은, 위 소외 2와 망 소외 1 사이의 남녀관계를 해소하고, 원고들과 위 망인 사이에는 친생자 관계가 없음을 확인하며, 원고들에 대한 양육 기타 일체의 책임을 위 소외 2가 부담하고, 위 소외 2는 앞으로 원고들과 관계되는 일체의 재판상 청구를 하지 못하되 위 망인들은 위 소외 2에게 서울 중구 장충동 1가 (지번 생략) 대 46평 및 지상건물을 양도, 이전하여 주고, 위 소외 2는 위 혼인무효 청구사건에 대한 상고를 취하하기로 한다는 등의 것이었다.

(6) 이에 따라 위 소외 2가 위 혼인무효 청구사건에 대한 상고를 취하함으로써 이 법원의 혼인무효 판결이 확정되었고, 위 소외 2는 위 망 소외 1의 호적에서 제적되었고, 원고들은 혼인외의 자로 되었다. 그러나 어떤 이유에서인지는 알 수 없으나 원고들이 위 망 소외 1의 호적에서 제적되지는 아니하였다. 그러자 위 망 소외 1 및 망 소외 3은 원고들을 제적시켜 달라는 내용의 호적정정신청을 하여 1967. 1. 21. 서울민사지방법원에서 허가를 받음으로써 원고들이 위 망 소외 1의 호적에서 제적되었는데, 그 후 다시 위 소외 2가 같은 해 7. 18. 대법원으로부터 호적정정허가를 받음으로써 원고들의 위 제적된 호적기재가 부활 기재되었다.

(7) 한편, 위 망 소외 1은 위 혼인무효 판결이 확정된 후인 1967. 6. 1. 피고보조참가인 1과 혼인하였다. 그리고 그 사이에서 1968. 3. 18. 피고보조참가인 2를, 1970. 6. 26. 피고보조참가인 3을 각 출산하였다.

(8) 위 망인은 또한, 원고들을 상대로 이 법원 67드877호로써 인지무효 청구의 심판청구를 하였다. 그러자 위 소외 2는 원고들의 특별대리인의 지위에서, 위 망인이 여전히 원고들의 부(부)로서의 지위에 있음을 전제로 위 망인을 상대방으로 하여 이 법원 68드236호로써 원고들의 외조모인 소외 4를 원고들의 양육자로 지정하고 위 망인은 그 양육비를 지급하라는 내용의 심판청구를 하였다.

(9) 이 법원은 1968. 8. 23. 위 인지무효 청구사건의 심리를 종결한 후 같은 해 9. 6. 위 망인의 청구를 받아들여 "위 망인이 1963. 9. 3.자로 서울특별시 종로구청장에게 한 원고들을 자(자)로 한 인지(출생신고)는 무효임을 확인한다."는 심판을 선고하였고, 그 심판은 같은 해 9. 21. 확정되었다.

한편, 위 소외 2가 원고들을 대리하여 청구한 양육자지정 등 청구사건에 관하여는 같은 해 9. 19. 원고들이 위 망인의 친생자가 아님을 확인하고 위 망인은 원고들에게 금 3,500,000원을 지급하되 원고들은 더 이상의 금원청구를 하지 아니하며 나머지 청구를 포기한다는 내용의 재판상 화해가 성립되었다.

(10) 위와 같이 인지무효의 심판이 확정됨에 따라 원고들은 다시 위 망 소외 1의 호적에서 제적되었다.

이에 위 소외 2는 다시 원고들을 혼인외의 자로 출생신고하였는데, 원고들을 위 소외 2의 호적에 입적시킬 수 없었으므로 일가창립에 의하여 각각 원고들의 부(부)란은 공란으로, 그 모(모)는 위 소외 2로 하고 원고들을 호주로 한 호적이 각 편제되었다.

(11) 그러나 위와 같은 양육자 지정 등 청구에 관한 재판상 화해가 성립된 후 상당 기간이 경과한 후 위 소외 2는 다른 남자와 혼인하고 원고들에게서 손을 떼었고, 위 망인이 원고들을 유학보내고 그 유학비용을 대주기도 하고 그들의 결혼식에도 참석하기도 하는 등 실질적으로 원고들의 아버지로서의 역할을 수행하였다.

(12) 그 후 위 망인은 1994. 11. 30.경 사망하였고, 원고들을 1995. 1. 4. 이 사건 소를 제기하였다.

(13) 이 법원은 원고들의 신청에 따라 서울대병원장에게, 피고보조참가인들의 신청에 따라 고려대부속병원장에게 각각 혈액 채취에 의한 유전자 감정을 촉탁하고 그 감정 결과에 대한 사실조회를 하였는바, 위 각 감정은 위 소외 2가 원고들의 생모이고 위 피고보조참가인 1이 위 피고보조참가인 2, 3의 생모임을 전제로 하여 그들의 각 유전인자를 추출하여 위 망 소외 1의 유전자형을 추정한 다음 이를 원고들의 그것과 대조, 비교하여 그들 사이에 모순, 저촉되는지의 여부를 확인하여 보는 것이었다.

그 중 서울대병원이 확인, 대조하여 본 것은 12개의 유전자형에 대한 것이었는데, 원고들은 3개의 유전자형에 있어서는 위 망인의 유전자형을 확정할 수 없어 원고들의 그것과도 비교할 수 없으나, 나머지 9개의 유전자형에 있어서는 원고들이 위 망인으로부터 유전인자를 받은 것으로 판단되고, 따라서 위 망인이 원고들의 아버지일 가능성을 배제할 수 없으며, 위 망인이 원고들의 친부일 확률은 원고 1이 99.999998％이고, 원고 2가 99.999995％라는 것이다.

이에 비하여 고려대부속병원이 대조, 확인하여 본 것은 위 서울대병원이 대조, 확인하여 본 것과 동일한 6개의 유전자형을 포함한 8개의 유전자형이었는데, 원고 1은 1개의 유전자형에 있어서는 위 망인의 유전자형을 확정할 수 없어 위 원고의 그것과 대조, 비교할 수 없으나, 나머지 7개의 유전자형에 있어서는 위 망인으로부터 유전인자를 받은 것으로 판단되고, 원고 2는 2개의 유전자형에 있어서는 위 망인의 유전자형을 확정할 수 없어 위 원고의 그것과 대조, 비교할 수 없으나, 나머지 6개의 유전자형에 있어서는 위 망인으로부터 유전인자를 받은 것으로 판단되고, 따라서 위 망인이 원고들의 친부일 가능성은 있지만, 어느 경우에나 위와 같이 확정되지 아니한 유전자형이 있어 그 친부일 가능성을 확률적으로 계산하여 수치로 표현할 수는 없다는 것이다(고려대부속병원은 나아가, 1개의 유전자형(D17S5형)에 있어서 위 소외 2의 유전자형을 (10, 10)으로, 원고 1의 그것을 (8, 16)으로 추출, 판단하여 위 이정빈이 추출, 판단한 위 소외 2의 유전자형 (10, 16), 위 원고의 유전자형 (8, 16)과는 다르다고 하면서, 이는 위 원고의 위 유전자형이 돌연변이에 의한 것이거나 위 원고가 위 소외 2의 친자가 아닐 가능성을 표시하는 것이라고 한다).

2. 당사자의 주장 요지

원고들이 위 망 소외 1의 친생이라고 주장하면서 그 인지를 구함에 대하여, 피고보조참가인들은 원고들의 이 사건 청구는 위 인지무효의 확정심판 또는 원고들과 위 망인 사이에 친생자 관계가 없다는 내용 또는 원고들이 위 망인에 대하여 일체의 재판상 청구를 하지 아니하기로 한다는 내용의 조정이나 재판상 화해의 기판력에 저촉되고, 금반언의 원칙에도 반하며, 소권의 남용에 해당하거나 실권 또는 실효의 법리에 따라 이미 소멸된 소권을 행사하는 것일 뿐 아니라 원고들이 위 망인의 친생자라는 확증도 없는 터이므로 원고들의 이 사건 청구는 부적법하거나 부당하다는 취지의 주장을 한다.

3. 피고보조참가인들의 본안전 항변에 대한 판단

가. 금반언의 원칙, 소권의 소멸 또는 남용, 실효의 법리에 기한 항변에 대하여

자(자)의 부(부) 또는 모(모)에 대한 인지청구권은 신분상의 권리일 뿐만 아니라 민법이 부모의 자발적인 의사에 의한 임의인지를 인정하는 외에, 자(자) 스스로 그 부모에 대하여 그 부모의 의사 여하를 불문하고 재판상의 인지를 청구할 수 있는 권리를 아무런 유보 없이 인정하고 있는 법의(법의)에 비추어 볼 때, 그 인지청구권을 포기하는 것은 허용되지 아니하고 설령 포기하였더라도 효력이 없다고 할 것이다( 대법원 1987. 1. 20. 선고 85므70 판결 참조).

그렇다면 위 소외 2나 원고들이 위 망인으로부터 위자료 또는 양육비 등의 명목으로 일정한 재산상의 급여를 받는 대신 원고들과 위 망인 사이에 친생자 관계가 없음을 확인하고 향후 일체의 재판상 청구를 하지 아니하기로 하는 내용의 조정이나 재판상 화해가 성립되었다고 하더라도 이는 효력이 없고, 그로써 원고들이 재판상의 인지를 구할 권리가 소멸되었다거나 그 권리의 행사가 권리의 남용 또는 금반언의 원칙에 반하는 것이 될 수는 없다고 할 것이고, 인지청구권의 포기가 허용되지 아니하는 이상 거기에 실효 또는 실권의 법리가 적용될 여지도 없다고 할 것이므로 피고보조참가인들의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 그 이유가 없다.

나. 기판력 저촉의 항변에 대하여

위 망 소외 1이 제기한 인지무효의 청구(이 법원 67드877)를 인용한 심판이 확정된 한편, 위 소외 2가 신청한 위자료 등 조정신청 사건(이 법원 65너911)에서는 원고들과 위 망인 사이에 친생자관계가 없음을 확인한다는 내용의 조정이 성립되었고, 위 소외 2가 원고들의 특별대리인으로 되어 제기한 양육자지정 등 청구사건(이 법원 68드236)에서는 같은 내용의 재판상 화해가 각 성립된 사실은 앞에서 인정한 바와 같다.

그러나 친생자관계의 존부확인과 같이 현행 가사소송법 상의 가류가사소송 사건에 해당하는 사건의 청구는 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 심판대상으로 하는 것으로서 이에 관한 재판상 화해 또는 조정이 성립되더라도 그 효력이 없다고 할 것이므로( 대법원 1968. 4. 6. 선고 65다139 , 140판결 참조) 위 각 재판상 화해나 조정은 원고들과 위 망인 사이에 친생자 관계가 없음을 확인한다는 점에 관한 한 그 효력이 없다고 할 것이니, 위 재판상 화해나 조정에 기판력이 생길 여지가 없고, 따라서 원고들의 이 사건 청구가 그 기판력에 저촉될 여지도 없다고 할 것이다.

다른 한편, 법률상의 친부자 관계가 자연적인 혈연관계에 의하여 결정되는 친모자관계와는 달리, 임의인지 또는 재판상의 인지에 의하여 비로소 창설되는 것인 점에 비추어 보면, 위 인지무효의 확정심판은, 위 망인 스스로 원고들을 그의 친생자로 인정하여 출생신고를 한 바 없는데도 그러한 행위를 한 것처럼 호적기재가 이루어져 있으니 그 출생신고에 의한 임의인지의 무효확인은 심판대상으로 하는 것임이 명백하고 따라서 그 기판력 역시 위 망인의 출생신고에 의한 임의인지의 효력이 없다는 점에 국한하여 발생하는 것일 뿐 나아가 종국적으로 위 망인과 원고들 사이에 친생자관계가 존재하는지의 여부에 대해서까지 위 확정심판의 효력이 미치는 것은 아니라고 할 것이므로 위 확정심판의 효력은 원고들이 위 망인과의 사이에 친생자관계가 존재함을 전제로 하여 재판상의 인지를 구하는 이 사건 청구에는 미치지 아니한다고 할 것이다.

결국 피고보조참가인들의 이 부분 주장 역시 어느 모로 보나 그 이유가 없다.

4. 본안에 대한 판단

가. 앞서의 인정 사실에 의하면, 다른 반증이 없는 한 원고들은 위 소외 2와 위 망 소외 1 사이에서 출생한 위 망인의 친생자라고 할 것이다.

나. 피고보조참가인들은 서울대병원에 대한 감정촉탁 결과는 과학적인 근거가 박약할 뿐 아니라 위 망인이 원고들의 친부일 확률의 계산 역시 부정확한 것이어서 증거 가치가 없고 오히려 고려대부속병원에 대한 감정촉탁 결과는 위 소외 2가 원고 1의 친모가 아닐 가능성도 있고 위 망인이 원고들의 친부일 확률을 수치로 계산, 표현할 수 없다는 것이므로 원고들은 위 망인의 친생자가 아니라고 보아야 한다는 취지의 주장을 한다.

그러나 고려대부속병원에 대한 감정촉탁 결과나 사실조회 결과는 앞에서 설시한 바와 같이 원고 1의 경우에는 1개의 유전자형에서, 원고 2의 경우에는 2개의 유전자형에서 각각 위 망인의 유전인자를 확정할 수 없어 원고들이 위 망인의 유전인자를 가지고 있는지 단정할 수 없고, 나머지 유전자형에 있어서는 원고들이 각각 위 망인의 유전인자를 가지고 있으므로 원고들이 위 망인의 친생자일 가능성은 있지만 그 확률을 수학적으로 계산할 수는 없다는 것일 뿐 원고들을 위 망인의 친생자라고는 할 수 없는 결과를 얻었다거나 원고들이 위 망인의 유전인자와 배치, 모순되는 유전인자를 가지고 있다는 것은 아니므로 이를 가리켜 서울대병원에 대한 감정촉탁 결과나 사실조회 결과와 상반되는 것이라고는 할 수 없고, 따라서 원고들을 위 망인의 친생자로 보는 것이 고려대부속병원의 감정촉탁 결과나 사실조회 결과와 배치되는 것이라고는 단정할 수 없다고 할 것이니, 위 주장은 이유 없다.

다. 피고보조참가인들은 또한, 위 인지무효의 확정심판이나 혼인무효의 확정심판의 이유에서 원고들을 위 망인의 친생자라고 단정할 수 없다는 판단을 하였던 터이므로 이 사건에서 이에 반하는 판단을 할 수 없다는 취지의 주장을 한다.

그러나 피고보조참가인들이 주장하는 사항은 위 각 확정심판의 이유에서 판단, 설시된 것에 지나지 아니함이 그 주장 자체에서 명백하고, 그와 같이 판결 이유에서 설시된 사항에 기판력 내지 기속력이 생길 여지는 없다고 할 것이므로 위 주장 역시 더 나아가 살펴 볼 것 없이 이유 없다.

5. 결 론

그렇다면 원고들은 위 망인의 친생자라고 할 것이고 원고들이 위 망인의 사망 후 제척기간인 1년이 경과되기 전에 이 사건 소를 제기하였음은 역수상 명백하므로 위 망인에 대하여 인지를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 적법하고 정당하여 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.