[2] 화의법 제31조 에 의하여 제한되지 아니하는 행위 또는 같은 조에 의한 제한은 받으나 같은 법 제33조 단서에 의하여 화의법상 부인권을 행사할 수 없는 행위에 해당한다고 하여 당연히 파산법상 부인권 행사의 대상에서 제외되는지 여부(소극)

[3] 파산법상 부인의 대상이 되지만 화의법상 부인의 대상이 되지 않는 경우에 화의법의 규정이 우선하는지 여부(소극)

[4] 행위의 상당성이 파산법상 부인권 행사의 요건인지 여부(적극)

[5] 행위의 상당성 여부의 판단 기준 및 그 주장·입증책임의 소재

[2] 화의법 제31조 는 화의개시신청이 있어도 채무자의 재산관리처분권은 상실되지 않지만 만일 그 재산관리를 채무자의 자유에 맡겨두면 채무자가 재산의 현상을 변경하거나 재산을 감소시켜 화의의 성립이나 화의조건의 이행이 곤란 또는 불가능하게 될 위험이 있음을 감안하여 화의개시신청 후 그 결정시까지 일정한 범위의 행위를 제한하려는 것일 뿐이고, 파산법 제64조 제2호 소정의 이른바 위기부인과 화의법 제33조 소정의 부인은 그 성립요건과 효력이 다르므로, 화의법 제31조 에 의하여 제한되지 아니하는 행위 또는 같은 조에 의한 제한은 받으나 같은법 제33조 단서에 의하여 화의법상 부인권을 행사할 수 없는 행위에 해당한다고 하여 당연히 파산법상 부인권 행사의 대상에서 제외된다고 할 수는 없고, 따라서 파산법 제64조 제2호 소정의 '지급정지' 이후에 화의개시신청을 한 상태에서 파산법 제64조 제2호 소정의 이른바 본지(본지)변제 행위를 한 경우에, 설령 그 변제행위가 화의법 제31조에 의하여 유효한 행위 또는 화의법 제33조 단서에 의하여 부인권을 행사할 수 없는 행위에 해당한다고 하더라도 파산법상 부인권 행사의 성립요건을 갖춘 것이라면 이는 파산법 제64조 제2호 소정의 부인권 행사의 대상이 된다.

[3] 화의법 제17조 소정의 화의우선의 원칙은 채권자가 한 파산신청과 채무자가 한 화의개시신청이 동시에 법원에 계속중인 때에 화의절차를 우선시켜 화의절차가 종결될 때까지 파산절차를 당연히 중지시키고 화의절차만을 진행한다는 것에 불과하므로, 위의 규정이 있다고 하여 파산법상 부인의 대상이 되지만 화의법상 부인의 대상이 되지 않는 경우에 화의법의 규정이 우선하는 것으로 해석할 것은 아니다.

[4] 파산법상 부인의 대상이 되는 행위가 파산채권자에게 유해하다고 하더라도 행위 당시의 개별적·구체적 사정에 따라서는 당해 행위가 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 일반 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 한다고 볼 수 있는 경우가 있을 수 있고, 그와 같은 예외적인 경우에는 채권자평등, 채무자의 보호와 파산이해관계의 조정이라는 파산법의 지도이념이나 정의관념에 비추어 파산법 제64조 소정의 부인권 행사의 대상이 될 수 없다고 보아야 한다.

[5] 행위의 상당성 여부는 행위 당시의 파산자의 재산 및 영업 상태, 행위의 목적·의도와 동기 등 파산자의 주관적 상태를 고려함은 물론, 변제행위에 있어서는 변제자금의 원천, 파산자와 채권자와의 관계, 채권자가 파산자와 통모하거나 동인에게 변제를 강요하는 등의 영향력을 행사하였는지 여부 등을 기준으로 하여 신의칙과 공평의 이념에 비추어 구체적으로 판단하여야 한다고 할 것이고, 그와 같은 부당성의 요건을 흠결하였다는 사정에 대한 주장·입증책임은 상대방인 수익자에게 있다.

원심은 그 내세운 증거에 의하여, 주식회사 블루힐백화점(이하 '파산전회사'라 한다)은 1990. 7. 27. 설립된 후 1996. 8. 30.부터 성남시 분당구 (주소 생략)에서 블루힐백화점을 경영해 왔는데, 피고는 같은 날부터 위 백화점에 입점하여 가전제품을 판매하는 매장을 운영하면서 파산전회사와 사이에 판매대금 전액을 입금하였다가 다음달 5.에 파산전회사로부터 수수료 등을 공제한 나머지 대금을 결제받는 방식으로 거래해 온 사실, 그런데 파산전회사는 1997. 12. 26. 금융기관에 지급제시된 만기어음을 결제하지 못하여 부도처리되고, 같은 날 수원지방법원 성남지원에 화의절차개시신청을 하게 되자 피고 등 입점업체들의 요구로 그 후 판매대금 중 수수료 등을 공제한 나머지 금액을 판매 다음날 현금으로 결제하여 오다가, 1998. 1. 16.에 이르러 위 법원으로부터 회사재산보전처분을 받게 되어 이를 입점업체들에게 통보하였고, 이에 일부 입점업체들은 그 무렵 백화점 매장에서 철수하였으며 피고 등 나머지 입점업체들 또한 백화점에 영업을 중단하고 매장에서 철수하겠다는 통지를 한 사실, 이에 파산전회사는 백화점의 영업재개와 정상화를 위하여 매장을 철수한 업체들에게 재입점할 것을 요청하는 한편, 피고 등 잔류업체들에게 매장 철수를 만류하였는데, 피고 등 입점업체들은 부도 나기 전 입금하였던 판매부분에 대한 미지급 결제대금을 지급하지 않으면 재입점할 수 없거나 매장을 철수할 수밖에 없다는 통지를 함에 따라 파산전회사는 피고에게 1998. 4. 27. 금 4,600만 원, 같은 해 5. 14. 금 5,000만 원, 합계 금 9,600만 원의 미지급 물품대금을 선급금 명목으로 변제한 사실(이하 '이 사건 변제행위'라 한다), 파산전회사가 그 무렵 피고를 비롯한 입점업체들에게 선급금 명목으로 지급한 금액은 합계 금 3,240,346,978원에 이르는 사실, 그 후 피고는 매장을 철수하지 아니하고 이를 계속 운영하였는데, 한편 파산전회사는 1998. 6. 29. 화의절차개시신청을 취하하고 수원지방법원에 회사정리절차개시신청을 하였고, 위 법원은 1999. 2. 19. 회사정리절차개시신청을 기각하고 1999. 3. 4. 직권으로 파산선고를 함과 아울러 원고를 파산관재인으로 선임한 사실, 한편 파산전회사는 1998. 6. 30. 당시 총 자산이 금 1,661억 원인 반면, 총 부채가 금 2,236억 원으로 채무초과 상태에 있었던 사실 등을 인정하였다.

2. 상고이유(상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대한 판단

가. 유해성에 대하여

파산법 제64조는 "다음 각 호의 1에 해당하는 행위는 파산재단을 위하여 이를 부인할 수 있다."고 규정하면서, 제2호에서 '파산자가 지급정지 또는 파산신청이 있은 후에 한 담보의 제공, 채무소멸에 관한 행위 기타 파산채권자를 해하는 행위(단, 이를 위하여 이익을 받는 자가 그 행위 당시에 지급정지 또는 파산신청이 있은 것을 알지 못한 때에는 예외)'를 들고 있는바, 파산법 제64조 제2호 소정의 위기부인의 대상이 되는 '파산채권자를 해하는 행위'에는 파산자의 일반재산을 절대적으로 감소시키는 사해행위 외에 채권자간의 평등을 저해하는 편파행위도 포함된다고 할 것이고, 변제기가 도래한 채권을 변제하는 이른바 본지(본지)변제 행위가 형식적인 위기시기에 이루어진 경우에는 불평등 변제로서 위기부인의 대상이 될 수 있다 고 할 것이다.

원심은, 파산전회사가 1997. 12. 26. 부도처리되었으므로 이 사건 변제행위 당시에는 이미 지급정지 상태에 있었고, 이러한 상태에서 피고에게 미지급 물품대금 합계 금 9,600만 원을 지급한 이 사건 변제행위는 '지급정지 후의 채무소멸행위'에 해당하며, 파산전회사가 지급정지 후에 채무소멸에 관한 행위를 한 이상 피고가 그 당시 지급정지가 있는 것을 알지 못한 경우가 아니라면 그 행위는 파산법상 부인의 대상이 되는 것이라고 판단하였는바, 이는 앞서 본 법리에 따라 유해성 요건의 충족을 인정한 것으로서 정당하여 수긍되고, 거기에 파산법상 부인권 행사에 있어서의 유해성 요건에 관한 법리오해의 위법이 없다.

나. 화의법 제31조 등에 관한 주장에 대하여

화의법 제31조 에 의하면, 화의개시신청의 때로부터 결정의 때에 이르기까지에는 채무자는 통상의 범위에 속하지 아니하는 행위를 할 수 없고( 제1항 ), 화의개시신청 후 보전관재인이 선임된 경우에 통상의 범위에 속하는 행위라도 보전관재인의 이의가 있는 때에는 채무자는 이를 할 수 없으며( 제2항 ), 채무자는 화의개시신청 후에 발생하는 같은 조 제3항 각 호의 1에 해당하는 채무에 관하여는 통상의 범위에 속하지 아니한 경우에도 보전관재인의 동의(보전관재인이 선임되지 아니한 경우에는 법원의 허가)를 얻은 경우에는 이를 변제할 수 있도록 규정하고 있고( 제3항 및 제4항 ), 화의법 제33조 에 의하면, 화의법 제31조 의 규정에 반하는 행위는 화의채권자가 이를 부인할 수 있되 다만, 상대방이 행위의 당시에 그 사실을 안 때에 한하는 것으로 규정하고 있는바, 위와 같은 각 규정의 내용과 그 취지에 비추어 볼 때, 화의법 제31조 는 화의개시신청이 있어도 채무자의 재산관리처분권은 상실되지 않지만 만일 그 재산관리를 채무자의 자유에 맡겨두면 채무자가 재산의 현상을 변경하거나 재산을 감소시켜 화의의 성립이나 화의조건의 이행이 곤란 또는 불가능하게 될 위험이 있음을 감안하여 화의개시신청 후 그 결정시까지 일정한 범위의 행위를 제한하려는 것일 뿐이고, 앞서 본 파산법 제64조 제2호 소정의 이른바 위기부인과 화의법 제33조 소정의 부인은 그 성립요건과 효력이 다르므로, 화의법 제31조에 의하여 제한되지 아니하는 행위 또는 같은 조에 의한 제한은 받으나 같은 법 제33조 단서에 의하여 화의법상 부인권을 행사할 수 없는 행위에 해당한다고 하여 당연히 파산법상 부인권 행사의 대상에서 제외된다고 할 수는 없고, 따라서 파산법 제64조 제2호 소정의 '지급정지' 이후에 화의개시신청을 한 상태에서 파산법 제64조 제2호 소정의 이른바 본지변제 행위를 한 경우에, 설령 그 변제행위가 화의법 제31조 에 의하여 유효한 행위 또는 화의법 제33조 단서에 의하여 부인권을 행사할 수 없는 행위에 해당한다고 하더라도 파산법상 부인권 행사의 성립요건을 갖춘 것이라면 이는 파산법 제64조 제2호 소정의 부인권 행사의 대상이 된다 고 할 것이며, 한편, 화의법 제17조 소정의 화의우선의 원칙은 채권자가 한 파산신청과 채무자가 한 화의개시신청이 동시에 법원에 계속중인 때에 화의절차를 우선시켜 화의절차가 종결될 때까지 파산절차를 당연히 중지시키고 화의절차만을 진행한다는 것에 불과하므로, 위의 규정이 있다고 하여 파산법상 부인의 대상이 되지만 화의법상 부인의 대상이 되지 않는 경우에 화의법의 규정이 우선하는 것으로 해석할 것은 아니다 .

원심은, 피고의 주장 즉 파산전회사가 화의개시신청 후에 판매대금 일부를 변제한 것은 화의법 제31조 소정의 '통상의 범위에 속하는 행위'로서 유효하고 가사 위 변제가 이러한 범위에 속하지 아니한다고 하여도 피고로서는 위 행위가 통상의 범위에 속하지 않는다거나 보전관재인 또는 법원의 허가가 없었다는 점을 몰랐으므로 화의법 제33조 에 의하여 부인의 대상이 되지 아니한다는 주장에 대하여 그 판시의 사정을 참작하여 보면 이 사건 변제행위는 통상의 범위에 속한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 화의법 제31조 에 의하여 제한되지 아니하는 행위 또는 위 조문에 의한 제한은 받으나 화의법 제33조 단서에 의하여 화의법상의 부인권을 행사할 수 없는 행위라고 하더라도 이후 파산절차에 있어서 파산법상의 부인의 대상에서 제외된다고는 할 수 없다고 하여 피고의 위 주장을 배척하고, 나아가 화의절차에서 유효하게 이루어진 행위는 파산법에 의하여 그 효력을 부인할 수 없다는 피고의 주장에 대하여는, 화의법 제17조 는 화의개시의 신청 및 파산의 신청이 있은 때에는 파산절차는 이를 중지한다고 규정하고 있어 절차진행의 우선순위만을 규정하고 있을 뿐이고 이후의 파산절차에서 화의절차에서 이루어진 행위의 유무효를 다툴 수 있는지의 여부에 관하여 규정하고 있는 것은 아니라고 하여 위 주장도 배척하였는바, 원심이 이 사건 변제행위가 화의법 제31조 소정의 통상적인 행위에 해당하는지 여부에까지 나아가 판단한 것은 적절하다고는 할 수 없지만, 화의법 제31조 소정의 통상의 범위에 속하는 행위는 파산법상 부인권 행사의 대상이 아니라거나 화의우선의 원칙에 따라 화의법상 허용되는 행위는 그 후 파산절차에 들어갔다고 하더라도 그 효력이 유지되어야 한다는 피고의 주장을 배척한 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 모두 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 파산법상의 부인권 행사의 대상에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 부당성의 결여 주장에 대하여

파산법상 부인의 대상이 되는 행위가 파산채권자에게 유해하다고 하더라도 행위 당시의 개별적·구체적 사정에 따라서는 당해 행위가 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 일반 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 한다고 볼 수 있는 경우가 있을 수 있고, 그와 같은 예외적인 경우에는 채권자평등, 채무자의 보호와 파산이해관계의 조정이라는 파산법의 지도이념이나 정의관념에 비추어 파산법 제64조 소정의 부인권 행사의 대상이 될 수 없다고 보아야 할 것 이며, 여기에서 그 행위의 상당성 여부는 행위 당시의 파산자의 재산 및 영업 상태, 행위의 목적·의도와 동기 등 파산자의 주관적 상태를 고려함은 물론, 변제행위에 있어서는 변제자금의 원천, 파산자와 채권자와의 관계, 채권자가 파산자와 통모하거나 동인에게 변제를 강요하는 등의 영향력을 행사하였는지 여부 등을 기준으로 하여 신의칙과 공평의 이념에 비추어 구체적으로 판단하여야 한다고 할 것이고, 그와 같은 부당성의 요건을 흠결하였다는 사정에 대한 주장·입증책임은 상대방인 수익자에게 있다 고 할 것이다.

상고이유의 주장은, 이 사건 변제행위가 파산전회사의 이익과 갱생 유지를 위한 행위인 점, 파산채권자를 해하는 결과가 발생하지 아니한 점, 보전관재인의 사후추인이 있었던 점 등을 비롯한 이 사건 변제행위에 이르게 된 동기, 목적, 내용, 그 후에 파산전회사가 얻은 수입, 보전관재인의 태도 기타 제반 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 변제행위는 부당성 요건을 결하여 부인의 대상이 될 수 없다는 취지이나, 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 이 사건 변제행위가 오로지 파산전회사의 이익을 위한 행위에 해당한다고 볼 수 없는 점, 파산전회사의 부도 후 피고가 영업을 중단하고 매장에서 철수하겠다는 통지를 하고 파산전회사는 영업 정상화를 위하여 피고에게 매장 철수를 만류하자 피고가 부도나기 전 입금하였던 판매부분에 대한 미지급 결제대금을 지급하지 않으면 매장을 철수할 수밖에 없다는 통지를 함에 따라 파산전회사가 할 수 없이 이 사건 변제행위를 하게 된 점, 이 사건 변제행위 무렵인 1998. 6. 30. 당시 파산전회사는 부채가 금 2,236억 원에 이르고 초과부채가 금 575억 원에 달함에도 법원에 대한 화의절차개시신청의 결정을 의식한 나머지 입점업체들의 예상 영업실정 등을 구체적으로 판단하지 아니한 채 피고 등 93개 업체만을 예외로 선정하여 그들에게 선급금 명목으로 합계 금 3,240,346,978원이나 되는 금원을 지급한 점, 그와 같은 변제행위에 대하여 보전관재인이나 법원의 동의가 없었던 점 등을 비롯하여, 이 사건 변제행위 당시의 파산전회사의 재산 및 영업 상태, 행위의 목적·의도와 동기, 변제 자금의 원천, 파산자와 채권자와의 관계, 채권자가 행사한 영향력의 정도 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 변제행위가 신의칙과 공평의 이념에 비추어 부당성이 흠결되었다고 보기는 어려우므로, 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.