2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2003. 4. 29. 경기 김포시 하성면 AA리 558 답 5,234㎡(이하 이 사건 농지라 한다)를 취득하여 2007. 9. 20. 정BB에게 양도하였다.

나. 원고는 2007. 11. 27. 양도소득세 예정신고를 하면서 조세특례제한법 제70조 소정의 농지대토 사유로 산출세액 88,024,000원에 대한 감면신청을 하였다.

다. 피고는 2008. 5. 21. 원고의 감면신청을 받아들이지 아니하고 비사업용토지로 과세할 것을 과세예고통지하였고, 이에 원고가 2008. 5. 31. 당초 감면신청을 취소하고 일반세율을 적용하여 양도소득세 88,024,000원을 납부할 세액으로 하여 2007년 귀속 양도소득세 확정신고를 하였다.

라. 피고는 원고가 이 사건 농지와 관련하여 재촌, 자경요건을 충족하지 못하였다고 판단하여 비사업용토지로 보아 60%의 세율을 적용하여 2008. 9. 8. 원고에게 2007년 귀속 양도소득세 108,241,260원을 경정ㆍ고지하였다(이하 이 사건 처분이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실 갑제1호증, 을제1호증의 각 기재

2. 원고의주장

이 사건 농지가 소득세법 제104조의3 제1항 소정의 비사업용토지임은 피고가 입증 하여야 하고, 원고는 세대원 전원이 함께 1994. 11. 1.경부터 영국으로 연수를 떠난 2003. 6. 28.부터 귀국한 2006. 1. 23.까지 사이를 제외한 기간 동안 서울 강서구와 김포시에서 거주하여 왔고, 농협의 조합원이고, 농지원부가 있는 등 재촌, 자경하지 아니 하였다고 볼 수 없어 이 사건 처분은 위법하다.

3. 관련법령

별지와 같다.

4. 판단

이 사건 쟁점으로 이 사건 농지가 비사업용토지에 해당하는지에 관하여 본다.

소득세법 제104조의3 소정의 비사업용토지를 양도하는 경우 양도소득세율을 높게 정하고 있는바, 어떤 토지가 비사업용토지에 해당되는지 여부는 과세요건사실에 해당되어 일반적으로 이를 과세관청이 입증하여야 할 것이나, 소득세법은 비사업용토지를 광범위하게 규정하고 있어 실질적으로 비사업용토지의 비해당요건이 감면사유로 기능하는 점, 농지의 경우 비사업용토지 해당여부에 관한 기준으로는 재촌, 자경요건을 두고 있고, 이러한 사항은 납세의무자의 영역에 속한 사항으로 납세의무자는 이를 용이하게 입증할 수 있는 반면, 과세관청이 재촌, 자경의 '부존재' 사실을 입증하기란 그 입증의 성격상 곤란하고 양도소득세에 관하여 신고납부방식을 채택하고 있는 점에 비추어도 납세의무자가 해당 과세요건을 선택하여 신고하면서 그 입증자료를 제출하는 것이 타당한 점 등을 감안하면 소득세법상 비사업용토지 비해당요건인 재촌, 자경의 점에 관하여도 일응 이를 주장하는 원고가 입증하여야 한다고 봄이 상당하다.

원고는 이 사건 농지의 보유기간인 약 4년 5월(1,631일) 중 해외에 체류한 2년 7월(2003. 6. 28.부터 2006. 1. 23.까지 940일)을 차감한 1년 11월(691일) 동안 김포시에 거주하여 재촌하였다고 주장하고, 갑제3, 4, 5, 7호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고의 재촌사실을 인정할 수 있고 이를 부인할만한 다른 증거가 없으나, 관련법령을 적용하여 보면 원고가 이 사건 농지의 보유기간인 4년 5개월(1,631일) 중 3년을 차감한 기간을 초과하는 기간 즉 l년 5개월을 초과하는 기간 동안, 양도일 직전 3년(2004. 9. 21.부터 2007. 9. 20.까지) 중 1년 이상(2004. 9. 21.부터 2006. 1. 23.까지), 토지소유기간 중 20%인 326일 이상인 940일을 해외에 거주하여 재촌하지 아니하였음은 명백하므로 비사업용토지 비해당요건인 재촌의 점이 인정되지 아니하므로 이 사건 농지의 양도에 대하여 비사업용토지의 양도소득세율을 적용한 이 사건 처분에 위법이 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.