[2] 피해자의 부주의를 이용한 고의에 의한 불법행위에서 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한이 허용되는 경우

[3] 민법 제766조 제1항 에 정한 ‘손해 및 가해자를 안 날'의 의미 및 그 판단 기준

1. 원고의 상고이유 및 피고의 상고이유 제1점에 대하여

피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없는 것이나, 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다 ( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다7768 판결 등 참조).

그리고 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결 등 참조).

한편, 불법행위로 인한 손해배상청구사건에서 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다( 대법원 2007. 1. 26. 선고 2005다34377 판결 등 참조).

원심은 그 채택 증거에 의하여, 제1심공동피고 2는 베스트우리넷이라는 인터넷 사이트를 운영하면서 2002. 7.경 남양주시에 있는 한국영화촬영소에서 사실은 베스트우리넷이 일반인 사이에 인지도가 없어 위 베스트우리넷에 광고를 의뢰할 가능성이 없고, 인지도를 높이기 위한 광고 등을 할 의사나 능력이 없으며, 효성그룹과 제휴를 한 사실이 없음에도 원고 등에게 베스트우리넷이 효성그룹과 제휴하였고, 앞으로 대대적인 광고를 하여 인지도 높은 포털사이트로 만들 계획이므로 보증금을 내고 일정 지역을 관리하는 사업자로 가입하면 2개월 안에 보증금의 2배 수입을 보장해주겠다고 거짓말하여 원고로부터 2002. 8. 15.부터 2002. 9. 5.까지 사이에 3,000만 원을 지급받은 사실, 피고는 2002. 8.경부터 2개월 정도 베스트우리넷의 경리일을 하였는데, 제1심공동피고 2가 위와 같이 영화촬영소에서 사업설명회를 할 때 그 자리에 참석한 원고 등에게 홍보물을 나눠준 사실, 피고가 원고로부터 보증금의 일부를 지급받고 피고 명의의 영수증을 작성해준 사실 등을 인정한 다음, 피고의 위와 같은 행위는 제1심공동피고 2가 원고를 기망하여 보증금을 편취하는 것을 용이하게 하여 이를 방조한 것으로 보아야 하고, 피고의 위와 같은 방조행위와 제1심공동피고 2의 금원 편취행위 및 그로 인하여 원고가 입은 재산상 손해 사이에는 상당인과관계가 있으므로 피고는 공동불법행위자로서 제1심공동피고 2와 함께 원고에 대한 손해배상책임을 부담한다고 한 후, 원고로서도 지역가입자로 등록을 하면 2개월 안에 보증금의 2배에 달하는 수익을 얻게 해준다는 제1심공동피고 2의 사업이 매우 이례적이므로 그것이 진정한 것인지에 관하여 사실관계를 확인해 보고 위험성을 따져보았어야 함에도 이를 게을리 한 채 제1심공동피고 2의 말을 섣불리 믿고 높은 투자수익을 올리기 위하여 금원을 지급함으로써 손해를 입었다고 보이고, 여기에 이 사건의 동기, 경위 및 결과, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면, 원고의 과실을 40%로 보아, 피고의 책임을 원고의 손해액의 60%로 제한함이 상당하다고 판단하였다.

위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 각 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다.

원심판결은 피고에 대해 제1심공동피고 2의 불법행위에 대한 고의에 의한 방조책임을 인정하고 있는 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 피고의 상고이유 제2점에 대하여

불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다고 할 것이고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다 ( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다61675 판결 등 참조).

같은 취지에서 원심이 제1심공동피고 2의 편취행위가 인정되지 않는 한 피고를 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 구하기 어려운 특수한 사정 아래에 있는 원고로서는, 관련 형사판결이 확정된 2006. 4. 14. 비로소 그로 인한 손해 등을 현실적·구체적으로 인식하였다고 보아 그때부터 원고의 피고에 대한 손해배상청구권의 단기소멸시효가 진행한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불법행위로 인한 손해배상에 있어서 단기소멸시효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.