가. 제 1 원심판결에 대하여 1) 사실 오인 고소인으로부터 850만 원을 빌린 것은 사실이나, 갑자기 구속이 되어서 돈을 갚지 못한 것일 뿐 처음부터 고소인을 속여서 돈을 편취한 것은 아니다.

피고인은 항소 이유서에서 제 1 원심판결에 대하여 사실 오인 및 양형 부당을, 제 2 원심판결에 대하여 양형 부당을 각 주장하였고, 당 심 제 1회 공판 기일에서 피고인과 변호인은 양형 부당을 이유로 항소하였다고

진술하였으나, 사실 오인 주장을 철회한다고 명시적으로 밝히지는 아니하였다.

항소 이유서를 제출한 자는 항소심의 공판 기일에 항소 이유서에 기재된 항소 이유의 일부를 철회할 수 있으나 항소 이유를 철회하면 이를 다시 상고 이유로 삼을 수 없게 되는 제한을 받을 수도 있으므로, 항소 이유의 철회는 명백히 이루어져야만 그 효력이 있는데( 대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결 등 참조), 앞서 본 사정에 비추어 보면 항소 이유서에 기재된 항소 이유 중 제 1 원심판결에 대한 사실 오인 주장의 철회 여부가 명백하지 않으므로, 이에 관하여 판단하기로 한다.

2) 양형 부당 원심이 선고한 형( 벌 금 300만 원) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 제 2 원심판결에 대하여 원심이 선고한 형( 징역 10월, 몰수, 추징 30만 원) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 제 1 원심판결에 대한 항소 이유에 관한 판단 1) 사실 오인 주장 부분 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인에게 편취의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 사실 오인 주장은 받아들이지 아니한다.

① 피고인은 경찰에서 ‘ 기름이 저렴할 때 구입해서 보관하고 있다가 기름이 비쌀 때 되팔면 수익금이...

참조판례